Marketing Jurídico, la apuesta para revolucionar el mercado legal en Colombia

El marketing jurídico, que en países europeos cada vez toma más fuerza, puede impactar potencialmente al mercado legal colombiano, pues significa la redefinición de los bufetes, que permite reconocerlos no como una oficina más, sino como una empresa prestadora de servicios que usa todas las herramientas de gestión y mercadeo para captar y fidelizar clientes, a través del branding y la comunicación, al mismo tiempo que crecen y expanden su negocio rentable y sosteniblemente. 

Si bien el mundo está atravesando una cultura digital cada vez más dinamizada que pretende consolidar ecosistemas empresariales sostenibles, llega a las firmas de abogados el Marketing Jurídico, una tendencia que representa ser el nuevo camino para optimizar las estrategias legales.

Este modelo profesional significa la redefinición de los bufetes, pues permite reconocerlos no como una oficina más, sino como una empresa prestadora de servicios que usa todas las herramientas de gestión y mercadeo para captar y fidelizar clientes, a través del branding y la comunicación, al mismo tiempo que crecen y expanden su negocio rentable y sosteniblemente.

En España y en otros países de Europa, el Marketing Jurídico es una tendencia que cada vez es más demandada en Latinoamérica. Por su parte, en Colombia no es muy conocida y debería ser una oportunidad para modernizar el mercado legal, ya que, según el Centro de Estudios de Justicia de las Américas, se dice que Colombia es un país de abogados y se estima que existen cerca de 280.000 tarjetas profesionales, siendo el segundo país del mundo con 6 más abogados por cada cien mil habitantes, después de Costa Rica.

‘Esta tendencia la podemos asociar como una filosofía empresarial que pretende transformar los despachos tradicionales en marcas de valor para clientes y sus stakeholders. Además, es una herramienta de gestión empresarial que optimiza la toma de decisiones a través de la identidad digital y estrategia de marca’. Asegura David Lizarazo, abogado y socio de la firma Lizarazo & Álvarez.

En este orden de ideas, el Marketing Jurídico se convierte en una estrategia personalizada que además de ofrecer una asesoría y una consultoría jurídica a los clientes, brinda también un plan de comunicación y mercadeo como: acompañamiento y ejecución de eventos, relaciones públicas, publicaciones nacionales e internacionales, auditoría de marca, investigación y recopilación de datos, aumento del valor de la marca, monitorización de datos, entre otras acciones para posicionar y mantener el reconocimiento de la calidad de todos los servicios legales que promete una firma de abogados.

‘‘El Marketing Jurídico se ha ido transformando en un medio para ‘enamorar’ al cliente. Esta nueva tendencia estratégica llega para cambiar la visión del abogado, esta figura profesional ya no puede considerarse sólo como un apoyo para solucionar las coyunturas y adversidades personales o jurídicas, sino como una figura que piensa en satisfacer las necesidades de los clientes a través de una estrategia 360° ‘‘, concluye Lizarazo.

Implicaciones directas del régimen de protección al consumidor en el mercadeo digital

POR: CAMILO ALFONSO ESCOBAR MORA
gerente general de Jurídia, empresa de derecho preventivo para toda clase de
proyectos y asuntos de TIC
www.juridia.co.
Contacto: gerencia@juridia.co

A) En materia de información

1. En materia de información ordinaria (artículos 23 a 28, 49 a 54, 56, y 59 a 61 de la Ley 1480 de 2011). De conformidad con el numeral 7 del artículo 5, la información es “todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o referencia relevante respecto de los productos que se ofrezcan o pongan en circulación, así como los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización”.

2. En materia de publicidad (artículos 29 a 33, 50, 56, y 59 a 61 de la Ley 1480 de 2011). De conformidad con el numeral 12 del artículo 5, la publicidad es “toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo”.
Por su parte, de conformidad con el numeral 13 del artículo 5, la publicidad engañosa es “aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”.
B) En materia contractual (artículos 34 a 44, 46 a 54, 56, y 59 a 61 de la Ley 1480 de 2011) De conformidad con el numeral 4 del artículo 5, un contrato de adhesión es “aquel en el que las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas”.
seguridadC) En materia de calidad (artículos 6 a 17, 56, 59 a 61, y 68 a 74 de la Ley 1480 de 2011) De conformidad con el numeral 1 del artículo 5, la calidad es la “condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él”.
Por su parte, de conformidad con el numeral 6 del artículo 5, la idoneidad o eficiencia es la “aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado”. Finalmente, de conformidad con el numeral 5 del artículo 5, la garantía es la “obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. La garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto”.
D) En materia de seguridad (artículos 7 a 17, 19 a 22, 56, y 59 a 61 de la Ley 1480 de 2011) De conformidad con el numeral 14 del artículo 5, la seguridad es la “condición del producto conforme con la cual en situaciones normales de utilización, teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos de la presente ley y si procede, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento, no presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores. En caso de que el producto no cumpla con requisitos de seguridad establecidos en reglamentos técnicos o medidas sanitarias, se presumirá inseguro”.
Por su parte, de conformidad con el numeral 17 del artículo 5, un producto defectuoso es “aquel bien mueble o inmueble que en razón de un error del diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho”.
E) En materia de hábeas data –protección de datos personales– (artículos 50 en su numeral f, 56 y 59 a 61 de la Ley 1480 de 2011) La ley 1480 no consagra una definición específica sobre el hábeas data, ni tampoco determina en detalle sus alcances o la forma en que se debe proteger este derecho de los consumidores por parte de los productores y proveedores. Sin embargo, la Ley 1581 de 2012 sí desarrolla completamente este tema, y la Constitución Política de Colombia en el artículo 15, que hace parte del capítulo sobre los derechos fundamentales, define su naturaleza y alcance: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.
En materia de hábeas data se deben tener presentes y aplicar los siguientes principios (señalados en las jurisprudencias de la Corte Constitucional de la República de Colombia):
• Principio de lealtad y licitud del dato: señala que el dato no puede ser recolectado por medios fraudulentos o desleales. Por tanto, la persona debe ser informada de la razón y los mecanismos por medio de los cuales se van a recibir sus datos.

• Principio de calidad de los datos: los datos deben ser exactos (íntegros e inalterados. Incluso se debe indicar fecha, modo y lugar de su captación).

ley• Principio de necesidad del dato: consagrado como el grado de relevancia, conducencia y pertinencia que posee el dato en el contexto en que se desea tratar dicho dato. Solo se puede captar el dato necesario, se debe evitar incurrir en excesos infundados de la información suministrada y/o solicitada por parte del Sistema de Seguridad Informática y en general del Sistema de Seguridad de la Información.

• Principio de finalidad del dato: entendido como el uso adecuado de la información exclusivamente para los propósitos en que es creado, almacenado, captado, y en general tratado. Por tanto, debe existir además una clara determinación de las competencias de los miembros que tratarán dichos datos sobre los alcances y los fines que pueden buscar y para los cuales se encuentran facultados cada uno de los miembros.

• Principio de actualidad del dato: por medio del cual la información tratada por el Sistema de Seguridad Informática y en general de Seguridad de la Información debe ser suficiente, veraz y oportuna. Dichos verbos rectores conducen a una interrelación con el principio de autodeterminación informativa conceptualizado como la prerrogativa otorgada al titular del dato para modificarlo,  suprimirlo o complementarlo cuando existan causas que así lo justifiquen para lograr una información fiable. Claro está que los datos administrados de tipo histórico que sirvan para fines estadísticos a nivel de antecedentes no pueden alterarse dada su naturaleza cronológica; si las circunstancias cambian, pueden incorporarse notas aclaratorias que expresen las transformaciones surtidas en la información con el transcurso del tiempo, si ese es el fin deseado.

• Principio de pertinencia del dato: postulándose que solo podrá reposar en la base de datos o ser monitoreado por parte del Sistema de Seguridad Informática y en general de Seguridad de la Información el dato que guarde causa o efecto eficiente con el objetivo del mercado relevante de un sistema de información (debe ser pertinente con el fin específico y momento concreto que dé origen a su captación). Cuando esto no se presente la información debe ser suprimida, no interceptada, no enviada o no solicitada.

• Principio de circulación restringida: dispone que solo el ente (empresa o entidad) facultado para captar, monitorear, almacenar y en general gestionar un dato tiene el derecho de tratarlo. Terceros agentes no tienen la autorización para conocer el dato. Además, este principio predica que el dato solo puede viajar por el sistema que guarda relación con el dato y no por otras redes.

• Principio de autodeterminación informativa: en el cual se manifiesta que todo titular de un dato goza de autonomía para configurar sus datos personales

El derecho preventivo en los proyectos de mercadeo basados en las TIC

POR: CAMILO ALFONSO ESCOBAR MORA
Gerente general de Juridia, empresa de Derecho Preventivo
para toda clase de proyectos y asuntos de TIC
www.juridia.co.
Contacto: gerencia@juridia.co

Existe una incertidumbre acerca del régimen jurídico que se aplica a las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC). Para muchos, las normas jurídicas que existen no son coherentes ni aplicables a esa nueva realidad digital y de convergencia tecnológica; para otros, es claro que existe un derecho aplicable a las TIC porque son un medio de comunicación y gestión, pero no un fin en sí mismo (es decir que no replantean el mundo ni, por lo tanto, al derecho).
Para superar ese dilema, es pertinente hacer una aclaración acerca de la forma en que el derecho aplica en los proyectos de TIC y, posteriormente, hacer unas reflexiones sobre la manera en que dichas normas se pueden cumplir de forma preventiva, idónea y eficaz.

Modelos de gestión de las TIC

En un primer modelo, las TIC tienen un sentido instrumental conforme al cual sirven como un medio transaccional, pero no son un fin en sí mismo (que es lo que ocurre cuando sirven para publicar o intercambiar información pero no son transaccionales plenamente).

90En un segundo modelo de gestión, las TIC tienen un sentido finalista con base en el cual brindan una interfaz de interacción plena entre los sujetos y objetos involucrados en una relación comunicativa. Por ejemplo, iTunes es autosuficiente, pues tanto la plataforma como sus productos son naturalmente digitales e involucran de manera integral todo el proceso comunicativo entre las partes.

Para ambas clases de modelo de gestión, se han establecido unos principios jurídicos a fin de darle pleno reconocimiento y validez jurídica y probatoria a las TIC. Estos principios (la mayoría están consagrados en la Ley 527 de 1999, en Colombia) son:
a) Principio de la equivalencia funcional. Hace referencia al reconocimiento de efectos jurídicos y probatorios a los soportes y medios digitales, dado que son equivalentes (no análogos) en sus funciones y efectos a los soportes y medios físicos tradicionales.
Por tanto, cuando una norma disponga que se debe cumplir con un determinado requisito (requisito concebido para los medios tradicionales), generador de efectos jurídicos, dicho requisito podrá ser satisfecho empleando medios, contenidos y soportes digitales (bien sea a nivel instrumental o finalista) siempre que se cumpla (no de manera idéntica, sino equiparable) con el objeto, alcance, formalidades, sustancia y finalidad perseguida por dicha norma.
Entonces lo relevante es cumplir con las formalidades y elementos esenciales y naturales que las normas establecen para un determinado acto, relación o negocio jurídico, aunque la forma de llevarlos a cabo emplee soportes y modelos logísticos distintos a los tradicionales.
Como se observa, las TIC deben someterse a las mismas prerrogativas, efectos, formalidades, funcionalidades, deberes, derechos y finalidades jurídicas que se han concebido (o conciban) para un acto o negocio jurídico que se desarrolle de forma física.
Esto permite que las actuaciones desarrolladas al interior de las tecnologías de la información y de las telecomunicaciones cuenten con seguridad, reconocimiento y validez jurídica.
Entonces lo que se debe hacer en cada proyecto de TIC es generar equiparaciones para cumplir con las formalidades, funcionalidades y finalidades exigidas por las normas jurídicas creadas para los
sistemas, medios y relaciones humanas basadas o logradas en átomos (es decir en medios físicos tradicionales) al interior de los sistemas, actuaciones, medios y relaciones humanas formadas, basadas o logradas en bits (es decir en medios digitales).
Esto se hace diseñando instrumentos de derecho preventivo a la medida de cada una de sus variables (por ejemplo: términos y condiciones de uso; políticas de protección de datos personales; contratos de licenciamiento de software, de compraventa, de prestación de servicios; contratos con los anunciantes, aliados, proveedores; protocolos jurídicos de seguridad de la información; manuales jurídicos de buenas prácticas para la protección al consumidor en medios digitales, entre otros).
Y si se acompaña lo anterior del empleo de medidas de seguridad técnica (como lo es el control de accesos a una plataforma) se potenciará el cumplimiento del derecho en las TIC. Ya que no solo se trata de contar con documentos, sino de generar realidades tecnológicas y humanas que permiten vivir, sentir y disfrutar del derecho a través de medidas técnicas que cumplan con los deberes y derechos que sean aplicables en una respectiva plataforma y que estén consagrados en cada uno de los instrumentos de
derecho preventivo que se creen e incorporen (por ejemplo, si la política de protección de datos personales establece que los datos que se recolecten serán almacenados en servidores seguros, pues la medida técnica –es decir tener un servidor seguro– permitirá que dicha premisa jurídica sea una realidad mayor).

b) Principio de la neutralidad tecnológica. Hace referencia a que las normas no pueden vincular la producción de efectos jurídicos a un entorno o tecnología específica.
Entonces existe plena aplicación, cobertura y amparo de las normas (sustantivas, procesales y probatorias) en una relación jurídica, sin distinción a la tecnología o procedimiento que sea
empleado por sus intervinientes. Y en correlación a lo anterior, toda tecnología está sometida al derecho porque es simplemente medio y no fin en sí misma, y siempre estará sujeta a la soberanía
y normatividad del Estado o Estados donde opere o cause efectos.
En complemento, este principio determina que las normas deben reconocer el resultado efectivo que brinda la tecnología, y no el medio tecnológico o modus operandi que se emplee, es decir, que se debe atender al fondo y no a la forma. Por esto, debe detectarse y atenderse todos los efectos que genere una tecnología específica y así determinar cuál es la normatividad que le aplica. Si las normas son neutrales
tecnológicamente, el derecho no posee vacíos legales en las TIC, solo es cuestión de adaptar, mediante los presentes principios, su aplicación a este medio.

91c) Principio de la prevalencia del derecho sustantivo preexistente. Hace referencia a que el derecho tradicional no debe modificarse, alterarse o desconocerse, sino precisamente prevalecer en su aplicación en los entornos digitales (en cualquier proyecto de TIC).
La trayectoria de la ciencia jurídica ha establecido unas categorías y principios del derecho que son flexibles, transversales y dúctiles, aplicables a los diversos estadios, contextos y desarrollos de la humanidad indistintamente a la calidad de los sujetos, objetos (canales, medios, soportes y entornos) y productos (bienes o servicios) que intervengan en una relación jurídica. Por ello, en cada proyecto de TIC aplicará la normatividad nacional, extranjera e internacional que le resulte vinculante según su modelo de operación y los efectos que cause.

d) Principio de la neutralidad de la red. Hace referencia a la facultad de intervención que poseen los oferentes de un proyecto de TIC (bien se trate de prestadores del servicio de acceso a Internet, prestadores de servicios en línea, productores, proveedores o comercializadores, tanto de carácter público como privado) en relación al grado de control o libertad que le brindan a los usuarios sobre las actitudes, accesos y contenidos digitales (de audio, voz, imagen, texto o sus combinaciones) que estos almacenan, transmiten, crean, emiten, comparten y en general gestionan por medio de sus redes, infraestructuras, plataformas, servicios y aplicaciones.
Este principio tiene dos posturas:
• Para algunos, debe existir plena libertad en el tráfico de datos porque nadie tiene soberanía en las TIC ni puede alterar su navegación, operación y uso espontáneo (por ejemplo, para esta postura, la Internet nació como un proyecto y medio libre y no es válido limitar la interactividad sobre los datos que viajan por la Red o sobre las actividades que se desarrollan al interior de la misma).
• Para otros, debe existir un control previo sobre todo dato que viaje en un proyecto de TIC o sobre toda actuación que se desarrolle por este medio, para así evitar los daños previsibles y mitigar los riesgos previsibles (por ejemplo, para esta postura, el administrador de una red social o de una aplicación debe verificar el contenido de los datos y actividades que un usuario vaya a presentar a otro y solo permitirá su envío si no es ilegal).

Ambas visiones se encuentran limitadas y ajustadas en la teoría del abuso del derecho, por medio de la cual no se podrá abusar del ejercicio del derecho a la libertad ni tampoco del ejercicio del derecho de control. Lo anterior debido a que el derecho de una persona solo puede llegar hasta donde inicia el
derecho de otra persona y solo puede ser restringido un derecho cuando exista una orden oficial de carácter judicial o de carácter administrativo que así lo disponga.

Entonces en cada iniciativa se deberá generar un balance (proporcionalidad) entre libertad y control (restricción) según las variables que se encuentren presentes en cada proyecto de mercadeo soportado en TIC. Con base en su naturaleza, objeto y efectos, se determinará cómo lograrlo de manera válida; si se trata, por ejemplo, de una aplicación que proyecta datos de menores de edad, se exigirá que se aplique un mayor control, pero si se trata de un blog sobre el clima, no existirá mayor control que el ordinario y, por ende, se brindará más libertad.

Ahora bien, para lograr un cumplimiento preventivo de las normas que sean aplicables a un proyecto de mercadeo desarrollado mediante las TIC se debe determinar la clase de plataforma, infraestructura, datos, contenidos, servicios, sector, territorio y modelo de negocio del involucrado.

Es claro que el derecho aplica sin problema alguno en las TIC en virtud de los principios de validez jurídica previamente ilustrados.
De esta forma, la Ley 527 de 1999 es la norma base y, según cada modelo de negocio y de gestión involucrado, aplicará regulación sectorial.
Por tanto, en cada proyecto de mercadeo digital se deben crear instrumentos jurídicos de derecho preventivo a la medida de cada una de sus variables y de la normatividad que le sea aplicable según su naturaleza, objeto y efectos.

Entonces, el problema del derecho no es de objeto sino de sujeto, porque el derecho sí es completo y aplicable a cualquier desarrollo o asunto humano (por ejemplo las TIC). El problema es de las personas que lo desconocen, no lo aplican sistemáticamente o no saben llevarlo a un caso concreto o variable específica (es una labor de creatividad con calidad y estrategia).

De esta forma, la seguridad jurídica (y la confianza) en las TIC se logra a partir de la capacidad para diseñar soluciones e instrumentos de derecho preventivo en cada una de sus etapas de interacción con los usuarios.

Dichos insumos de derecho preventivo deben estar presentes desde la navegación en la herramienta (es decir en una relación extracontractual) hasta la realización de transacciones dentro de ella (es decir en una relación contractual si se trata de plataformas de empresas privadas o en la prestación de un servicio público, si se trata de plataformas que cumplan alguna función pública).

Con ello se permite que en cada proyecto de mercadeo basado en TIC se cumpla con los deberes y con los derechos que consagre la normatividad general y especial que sea aplicable según cada caso, por medio de una experiencia de usuario precisa, coherente, minimalista, idónea, creativa y fundamentada. Así las TIC se pueden diseñar, desarrollar, aprovechar y ejecutar con eficiencia, seguridad, confianza e innovación jurídica.

Derecho Preventivo

El derecho preventivo en el comercio electrónico

Si no se generan ambientes de comercio electrónico seguros, confiables y válidos éste importante canal pierde su atractivo, y con los mecanismos de mantenimiento y los mecanismos correctivos el problema no se soluciona.

Hipótesis: Si no se generan ambientes de comercio electrónico seguros, confiables y válidos éste importante canal pierde su atractivo, y con los mecanismos de mantenimiento y los mecanismos correctivos el problema no se soluciona.

Tesis: la seguridad, confianza, certeza, validez y competitividad en el comercio electrónico se logra mediante modelos, instrumentos y ecosistemas de derecho preventivo.

Desarrollo: El comercio electrónico puede tener diversas modalidades según los extremos involucrados, pudiendo ser principalmente Empresa a Empresa, Empresa a Consumidor, Empresa a Gobierno, Consumidor a Consumidor, y Gobierno a Gobierno.

Derecho PreventivoEn estas relaciones el principal reto es la confianza debido a que el medio es digital y por lo tanto no existe una presencialidad directa. Por esta razón las organizaciones o personas que desarrollen comercio electrónico tienen que generar una estrategia lo bastante adecuada, fundamentada y atractiva para que los navegantes de su canal realicen transacciones.

Tradicionalmente las compras en línea se realizaban si mayor complejidad debido a un desconocimiento masivo de las normas jurídicas que aplican al comercio electrónico. Pero ahora el tema ha cambiado porque ha aumentado el conocimiento y la exigencia de los derechos y de los deberes a cargo de los sujetos involucrados en una relación comercial por medios digitales.

No obstante, la vulnerabilidad y desconfianza continúan debido a que si bien existen una serie de derechos y deberes que se deben cumplir en ese entorno, los mecanismos generales para exigir su cumplimiento son de mediano y de largo plazo, lo que desmotiva o aminora su ejercicio, exigencia y cumplimiento (por ejemplo una demanda judicial, o por ejemplo una reclamación interna ante la compañía). Esto conlleva a que los navegantes migren a otras plataformas de comercio electrónico más confiables y eficaces, o a que no se realice un número significativo de transacciones en este importante medio.

Por esta razón el chip debe cambiar. Las organizaciones que realicen o interactúen en plataformas de comercio electrónico deben contar con ecosistemas y herramientas preventivas que brinden en todo momento una experiencia de seguridad, confianza, validez y atractivo al navegante.

Esto promueve un aumento de la creatividad para diseñar instrumentos y modelos jurídicos a la medida de los perfiles, modelos de negocio y latitudes involucradas; lo cual brinda una mejor experiencia al usuario y de esta manera se cuestiona y se limita el que se sigan diseñando y publicando políticas y/o términos y condiciones de uso de carácter simbólico o meramente formales (ubicados muchas veces en la parte inferior de la página de inicio) que si bien sirven para dictar ciertas reglas de juego en la interacción del canal, en ocasiones no se aplican completamente, o cuentan con contenidos abusivos, o no están interiorizados por el equipo de trabajo de la plataforma de comercio electrónico, o el navegante simplemente los debe aceptar esté o no de acuerdo con ellos.

Ejemplos de estos instrumentos y modelos de derecho preventivo en el comercio electrónico son: modelo de autorregulación jurídica de protección al consumidor en el comercio electrónico; modelo de autorregulación jurídica de seguridad de la información en el comercio electrónico; modelo de autorregulación jurídica de protección y uso de los datos personales en el comercio electrónico; modelo de autorregulación jurídica para el diseño y gestión de los contratos en el comercio electrónico; y modelo de autorregulación jurídica para la logística de cumplimiento de deberes y derechos en el comercio electrónico (entre otros).

Así se aumentará la confianza y se generará un esquema de logro colectivo (gana-gana) en las plataformas de comercio electrónico, ganando el oferente al fidelizar a los navegantes y aumentar las transacciones, ganando el adquirente al satisfacer sus necesidades y sentirse en un canal idóneo, válido, e innovador, y ganando las autoridades públicas al ver que el comercio electrónico respeta el orden público y la normatividad del país o países involucrados en las relaciones que se desarrollan en este entorno.

Conclusiones:

  • El comercio electrónico ya no es un canal ajeno al cumplimiento de deberes y derechos jurídicos.
  • Los navegantes exigen cada vez más sus derechos, y el cumplimiento de los deberes a cargo del oferente, en el comercio electrónico.
  • El derecho preventivo es una nueva concepción del derecho que permite que se disfrute del comercio electrónico de una manera adecuada, seria, segura, confiable, competitiva, creativa e innovadora.
  • Para realizar un derecho preventivo serio, seguro y de calidad se requiere de adecuada fundamentación, atención, prospección y sistematización de todas las variables jurídicas involucradas en una plataforma de comercio electrónico para que ahí si posteriormente se puedan desarrollar de manera creativa y válida los diferentes instrumentos y modelos de derecho preventivo.

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora©

Gerente General de Jurídia, Empresa de Derecho Preventivo para toda clase de Proyectos y Asuntos de TIC www.juridia.co. Contacto: gerencia@juridia.co

Sobre la manera en que el derecho aplica en las TIC

Las tecnologías de la información y las comunicaciones, TIC, poseen dos principales de modelos de gestión.

TICEn un primer modelo de gestión las TIC tienen un sentido instrumental conforme al cual sirven como un medio transaccional, pero no son un fin en sí mismo (que es lo que ocurre cuando sirven para publicar o intercambiar información pero no son transaccionales plenamente).

En un segundo modelo de gestión las TIC tienen un sentido finalista con base en el cual brindan una interface de interacción plena entre los sujetos y objetos involucrados en una relación comunicativa.

Para ambas clases de modelos de gestión, el derecho cuenta con unos principios para darle pleno reconocimiento y validez jurídica y probatoria a las TIC. Estos principios (la mayoría están consagrados en la Ley 527 de 1999, en Colombia) son:

a). Principio de la equivalencia funcional: Hace referencia al reconocimiento de efectos jurídicos y probatorios a los soportes digitales. Cuando una norma -regla-disponga determinado requisito, requisito concebido para los medios tradicionales, generador de efectos jurídicos, dicho requisito podrá ser satisfecho empleando medios electrónicos (bien sea a nivel instrumental o finalista) siempre que se cumpla a cabalidad con la finalidad perseguida por la norma sustancial, no de manera idéntica -analógica-, sino equiparable. Esto significa, garantizando los elementos esenciales y naturales de un acto o negocio jurídico, aunque su forma de llevarlos a cabo emplee soportes y modelos logísticos distintos a los tradicionales, gozando de las mismas prerrogativas y finalidades que las concebidas para la situación fáctica y jurídica lograda en el entorno material.

Esto contribuye a la seguridad y a la validez jurídica de las actuaciones desarrolladas al interior de las tecnologías de la información y de las telecomunicaciones puesto que la equivalencia funcional no es un sinónimo de analogía sino es más bien una equiparación de las finalidades (consecuencias lógicamente derivadas) de las normas jurídicas creados para los sistemas y relaciones humanas basadas o logradas en átomos para poderse aplicar en los sistemas basados en bits mediante la determinación de sus problemas y soluciones funcional-equivalentes.

b). Principio de la neutralidad tecnológica: Hace referencia a que las normas no pueden vincular la producción de efectos jurídicos a un entorno, contexto o tecnología específica. Existe plena aplicación y amparo de las normas sustantivas, procesales y probatorias en una relación jurídica, sin distinción a la tecnología que sea empleada por sus intervinientes. En complemento, este principio determina que las normas deben reconocer el resultado efectivo que brinda la tecnología, y no el medio tecnológico que se emplee, para así brindar sobre el mismo una adecuada aplicación del derecho sustantivo y procesal, y un control por los presuntos vacíos legales, dado que si las normas son neutrales tecnológicamente el derecho no posee vacíos legales en las TIC, pues es cuestión de adaptar, mediante los presentes principios, su aplicación a este medio.

c). Principio de la prevalencia del derecho sustantivo preexistente: Hace referencia a que el derecho tradicional no debe modificarse, alterarse o desconocerse, sino precisamente prevalecer en su aplicación en los mercados de las TIC. La trayectoria de la ciencia jurídica ha establecido categorías y principios del derecho flexibles y dúctiles, aplicables a los diversos estadios y desarrollos de la humanidad indistintamente a la calidad de los actores, productos o servicios que intervengan en una relación jurídica. Por tanto solo se deberán concebir nuevos silogismos jurídicos cuando los elementos normativos existentes resulten realmente insuficientes (y de hecho el principio de buena fe aplicará, inclusive, en la teletransportación si llegaré a desarrollarse).

d). Principio de la neutralidad de la red: Hace referencia a la facultad de intervención que poseen los oferentes (bien sea prestadores del servicio de acceso a internet, prestadores de servicios en línea, productores o comercializadores de datos, tanto de carácter público como privado) de los mercados de TIC en relación al grado de control o permisividad -libertad- que brindan sobre el tráfico de los datos (de audio, voz, imagen, texto, o sus combinaciones) que se almacenan, transmiten, comparten y en general gestionan por medio de sus redes, infraestructuras, plataformas, servicios y/o aplicaciones.

Este principio tiene dos vertientes:

– Para algunos debe existir plena libertad en el tráfico de datos (por ejemplo La Internet nació como un proyecto libre y no es plausible limitar la interactividad sobre los datos que viajan por la red).

– Para otros debe existir un control previo sobre todo dato que viaje para evitar daños previsibles (por ejemplo El Web master de Facebook debe verificar el contenido de los datos  que un usuario vaya a remitir a otro y solo permitirá su envío si no es ilegal).

Ambas vertientes se encuentran limitadas en la teoría del abuso del derecho por medio de la cual no se podrá abusar del ejercicio del derecho a la información ni del ejercicio del derecho de control.

Por ello se recomienda lograr un balance entre ambas posturas y según la clase de plataforma, datos, contenidos y modelo de negocio de TIC involucrado se requerirá más control (por ejemplo si una aplicación proyecta datos de menores de edad se exige y debe aplicar más control) o se brindará más libertad (por ejemplo si es un blog sobre el clima no existirá mayor control que el ordinario).

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora© – Gerente General de Jurídia, Empresa de Derecho Preventivo para toda clase de Proyectos y Asuntos de TIC www.juridia.co. Contacto: gerencia@juridia.co