POR: CAMILO ALFONSO ESCOBAR MORA
Gerente general de Juridia, empresa de Derecho Preventivo
para toda clase de proyectos y asuntos de TIC
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Contacto: gerencia@juridia.co
Existe una incertidumbre acerca del régimen jurídico que se aplica a las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC). Para muchos, las normas jurídicas que existen no son coherentes ni aplicables a esa nueva realidad digital y de convergencia tecnológica; para otros, es claro que existe un derecho aplicable a las TIC porque son un medio de comunicación y gestión, pero no un fin en sí mismo (es decir que no replantean el mundo ni, por lo tanto, al derecho).
Para superar ese dilema, es pertinente hacer una aclaración acerca de la forma en que el derecho aplica en los proyectos de TIC y, posteriormente, hacer unas reflexiones sobre la manera en que dichas normas se pueden cumplir de forma preventiva, idónea y eficaz.
Modelos de gestión de las TIC
En un primer modelo, las TIC tienen un sentido instrumental conforme al cual sirven como un medio transaccional, pero no son un fin en sí mismo (que es lo que ocurre cuando sirven para publicar o intercambiar información pero no son transaccionales plenamente).
En un segundo modelo de gestión, las TIC tienen un sentido finalista con base en el cual brindan una interfaz de interacción plena entre los sujetos y objetos involucrados en una relación comunicativa. Por ejemplo, iTunes es autosuficiente, pues tanto la plataforma como sus productos son naturalmente digitales e involucran de manera integral todo el proceso comunicativo entre las partes.
Para ambas clases de modelo de gestión, se han establecido unos principios jurídicos a fin de darle pleno reconocimiento y validez jurídica y probatoria a las TIC. Estos principios (la mayoría están consagrados en la Ley 527 de 1999, en Colombia) son:
a) Principio de la equivalencia funcional. Hace referencia al reconocimiento de efectos jurídicos y probatorios a los soportes y medios digitales, dado que son equivalentes (no análogos) en sus funciones y efectos a los soportes y medios físicos tradicionales.
Por tanto, cuando una norma disponga que se debe cumplir con un determinado requisito (requisito concebido para los medios tradicionales), generador de efectos jurídicos, dicho requisito podrá ser satisfecho empleando medios, contenidos y soportes digitales (bien sea a nivel instrumental o finalista) siempre que se cumpla (no de manera idéntica, sino equiparable) con el objeto, alcance, formalidades, sustancia y finalidad perseguida por dicha norma.
Entonces lo relevante es cumplir con las formalidades y elementos esenciales y naturales que las normas establecen para un determinado acto, relación o negocio jurídico, aunque la forma de llevarlos a cabo emplee soportes y modelos logísticos distintos a los tradicionales.
Como se observa, las TIC deben someterse a las mismas prerrogativas, efectos, formalidades, funcionalidades, deberes, derechos y finalidades jurídicas que se han concebido (o conciban) para un acto o negocio jurídico que se desarrolle de forma física.
Esto permite que las actuaciones desarrolladas al interior de las tecnologías de la información y de las telecomunicaciones cuenten con seguridad, reconocimiento y validez jurídica.
Entonces lo que se debe hacer en cada proyecto de TIC es generar equiparaciones para cumplir con las formalidades, funcionalidades y finalidades exigidas por las normas jurídicas creadas para los
sistemas, medios y relaciones humanas basadas o logradas en átomos (es decir en medios físicos tradicionales) al interior de los sistemas, actuaciones, medios y relaciones humanas formadas, basadas o logradas en bits (es decir en medios digitales).
Esto se hace diseñando instrumentos de derecho preventivo a la medida de cada una de sus variables (por ejemplo: términos y condiciones de uso; políticas de protección de datos personales; contratos de licenciamiento de software, de compraventa, de prestación de servicios; contratos con los anunciantes, aliados, proveedores; protocolos jurídicos de seguridad de la información; manuales jurídicos de buenas prácticas para la protección al consumidor en medios digitales, entre otros).
Y si se acompaña lo anterior del empleo de medidas de seguridad técnica (como lo es el control de accesos a una plataforma) se potenciará el cumplimiento del derecho en las TIC. Ya que no solo se trata de contar con documentos, sino de generar realidades tecnológicas y humanas que permiten vivir, sentir y disfrutar del derecho a través de medidas técnicas que cumplan con los deberes y derechos que sean aplicables en una respectiva plataforma y que estén consagrados en cada uno de los instrumentos de
derecho preventivo que se creen e incorporen (por ejemplo, si la política de protección de datos personales establece que los datos que se recolecten serán almacenados en servidores seguros, pues la medida técnica –es decir tener un servidor seguro– permitirá que dicha premisa jurídica sea una realidad mayor).
b) Principio de la neutralidad tecnológica. Hace referencia a que las normas no pueden vincular la producción de efectos jurídicos a un entorno o tecnología específica.
Entonces existe plena aplicación, cobertura y amparo de las normas (sustantivas, procesales y probatorias) en una relación jurídica, sin distinción a la tecnología o procedimiento que sea
empleado por sus intervinientes. Y en correlación a lo anterior, toda tecnología está sometida al derecho porque es simplemente medio y no fin en sí misma, y siempre estará sujeta a la soberanía
y normatividad del Estado o Estados donde opere o cause efectos.
En complemento, este principio determina que las normas deben reconocer el resultado efectivo que brinda la tecnología, y no el medio tecnológico o modus operandi que se emplee, es decir, que se debe atender al fondo y no a la forma. Por esto, debe detectarse y atenderse todos los efectos que genere una tecnología específica y así determinar cuál es la normatividad que le aplica. Si las normas son neutrales
tecnológicamente, el derecho no posee vacíos legales en las TIC, solo es cuestión de adaptar, mediante los presentes principios, su aplicación a este medio.
c) Principio de la prevalencia del derecho sustantivo preexistente. Hace referencia a que el derecho tradicional no debe modificarse, alterarse o desconocerse, sino precisamente prevalecer en su aplicación en los entornos digitales (en cualquier proyecto de TIC).
La trayectoria de la ciencia jurídica ha establecido unas categorías y principios del derecho que son flexibles, transversales y dúctiles, aplicables a los diversos estadios, contextos y desarrollos de la humanidad indistintamente a la calidad de los sujetos, objetos (canales, medios, soportes y entornos) y productos (bienes o servicios) que intervengan en una relación jurídica. Por ello, en cada proyecto de TIC aplicará la normatividad nacional, extranjera e internacional que le resulte vinculante según su modelo de operación y los efectos que cause.
d) Principio de la neutralidad de la red. Hace referencia a la facultad de intervención que poseen los oferentes de un proyecto de TIC (bien se trate de prestadores del servicio de acceso a Internet, prestadores de servicios en línea, productores, proveedores o comercializadores, tanto de carácter público como privado) en relación al grado de control o libertad que le brindan a los usuarios sobre las actitudes, accesos y contenidos digitales (de audio, voz, imagen, texto o sus combinaciones) que estos almacenan, transmiten, crean, emiten, comparten y en general gestionan por medio de sus redes, infraestructuras, plataformas, servicios y aplicaciones.
Este principio tiene dos posturas:
• Para algunos, debe existir plena libertad en el tráfico de datos porque nadie tiene soberanía en las TIC ni puede alterar su navegación, operación y uso espontáneo (por ejemplo, para esta postura, la Internet nació como un proyecto y medio libre y no es válido limitar la interactividad sobre los datos que viajan por la Red o sobre las actividades que se desarrollan al interior de la misma).
• Para otros, debe existir un control previo sobre todo dato que viaje en un proyecto de TIC o sobre toda actuación que se desarrolle por este medio, para así evitar los daños previsibles y mitigar los riesgos previsibles (por ejemplo, para esta postura, el administrador de una red social o de una aplicación debe verificar el contenido de los datos y actividades que un usuario vaya a presentar a otro y solo permitirá su envío si no es ilegal).
Ambas visiones se encuentran limitadas y ajustadas en la teoría del abuso del derecho, por medio de la cual no se podrá abusar del ejercicio del derecho a la libertad ni tampoco del ejercicio del derecho de control. Lo anterior debido a que el derecho de una persona solo puede llegar hasta donde inicia el
derecho de otra persona y solo puede ser restringido un derecho cuando exista una orden oficial de carácter judicial o de carácter administrativo que así lo disponga.
Entonces en cada iniciativa se deberá generar un balance (proporcionalidad) entre libertad y control (restricción) según las variables que se encuentren presentes en cada proyecto de mercadeo soportado en TIC. Con base en su naturaleza, objeto y efectos, se determinará cómo lograrlo de manera válida; si se trata, por ejemplo, de una aplicación que proyecta datos de menores de edad, se exigirá que se aplique un mayor control, pero si se trata de un blog sobre el clima, no existirá mayor control que el ordinario y, por ende, se brindará más libertad.
Ahora bien, para lograr un cumplimiento preventivo de las normas que sean aplicables a un proyecto de mercadeo desarrollado mediante las TIC se debe determinar la clase de plataforma, infraestructura, datos, contenidos, servicios, sector, territorio y modelo de negocio del involucrado.
Es claro que el derecho aplica sin problema alguno en las TIC en virtud de los principios de validez jurídica previamente ilustrados.
De esta forma, la Ley 527 de 1999 es la norma base y, según cada modelo de negocio y de gestión involucrado, aplicará regulación sectorial.
Por tanto, en cada proyecto de mercadeo digital se deben crear instrumentos jurídicos de derecho preventivo a la medida de cada una de sus variables y de la normatividad que le sea aplicable según su naturaleza, objeto y efectos.
Entonces, el problema del derecho no es de objeto sino de sujeto, porque el derecho sí es completo y aplicable a cualquier desarrollo o asunto humano (por ejemplo las TIC). El problema es de las personas que lo desconocen, no lo aplican sistemáticamente o no saben llevarlo a un caso concreto o variable específica (es una labor de creatividad con calidad y estrategia).
De esta forma, la seguridad jurídica (y la confianza) en las TIC se logra a partir de la capacidad para diseñar soluciones e instrumentos de derecho preventivo en cada una de sus etapas de interacción con los usuarios.
Dichos insumos de derecho preventivo deben estar presentes desde la navegación en la herramienta (es decir en una relación extracontractual) hasta la realización de transacciones dentro de ella (es decir en una relación contractual si se trata de plataformas de empresas privadas o en la prestación de un servicio público, si se trata de plataformas que cumplan alguna función pública).
Con ello se permite que en cada proyecto de mercadeo basado en TIC se cumpla con los deberes y con los derechos que consagre la normatividad general y especial que sea aplicable según cada caso, por medio de una experiencia de usuario precisa, coherente, minimalista, idónea, creativa y fundamentada. Así las TIC se pueden diseñar, desarrollar, aprovechar y ejecutar con eficiencia, seguridad, confianza e innovación jurídica.