Muchos han argumentado que la presentación del proyecto obedece a la protección de intereses de la industria de contenidos en Internet y a una imposición norteamericana con ocasión de la discusión del Tratado de Libre Comercio.

“Ley Lleras”: ¿heroína o villana?


POR: DANIEL FERNANDO POLANÍA
@danielfpolania

La idea original de la popular “Ley Lleras” está encaminada a proteger la propiedad intelectual a nivel internacional, ayudando a prevenir la falsificación de productos y marcas, al igual que su uso indebido en la web.
Esta ley también busca proteger las patentes así como legalizar el tráfico de música, obras escritas, fotográficas y en general hacer cumplir las leyes internacionales de derechos de autor. La ley busca darle mayor libertad a los jueces para llevar a la cárcel o bloquear las páginas de los piratas que utilicen Internet en pro de usufructuarse económicamente de obras protegidas por derechos de autor. Como castigo, el proyecto legislativo contempla penas entre los cuatro y ocho años de cárcel y multas de 26.66 a 1.000 salarios mínimos para los delitos de violación a los derechos de autor y derechos conexos.

Los defensores y ponentes de esta ley aducen que el proyecto no está diseñado para censurar la libertad de expresión y no obliga a los proveedores de Servicio de Internet (ISP) a espiar el contenido de sus usuarios en búsqueda de descargas ilegales; por el contrario aducen que la ley está encaminada en exclusiva a combatir a quienes roban derechos de autor con ánimo de lucro.

Eso abrió un espacio para la infracción de derechos de autor sin precedentes; incluso ha llegado a pronosticarse la desaparición de la industria discográfica o por lo menos como la conocemos.

“La iniciativa legal, denominada como ‘Ley Lleras’, trae a Colombia un tema que no es novedoso en el contexto internacional. Recientemente España, Chile, Francia, por mencionar sólo los casos más sonados, han adoptado leyes en esta materia, cada una con enfoques diferentes, pero orientadas todas al establecimiento de un mecanismo que contribuya a la protección de los contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual en Internet y estableciendo claramente las situaciones en las cuales el ISP es liberado de responsabilidad, generando un adecuado equilibrio entre el respeto a la propiedad Intelectual y la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet. Consideramos entonces, que esta ley es necesaria para poder garantizar el respeto por la propiedad intelectual y de esta manera promover la innovación y el crecimiento económico del país”, señala Jimena Mora, directora de Asuntos de Propiedad Intelectual de Microsoft Colombia.

“Es falso que a la persona que baje o suba información de Internet lo van a meter a la cárcel, por eso se eliminó del proyecto el artículo que amenazaba con penalizar a los usuarios; la ley castiga a quien baje información que esté registrada en propiedad intelectual y reciba dinero por esto”, manifestó el senador Roy Barreras.
Por su parte, Andrés Hoyos, de la Dirección Nacional de Derechos de Autor, en un especial para la revista Semana afirmó que “es legítimo y necesario que un Estado dicte medidas para proteger los derechos de autor. Lo que busca este proyecto es razonable: que sólo se penalice a quienes se lucran de algo protegido bajo esta figura. La que hay que reformar es la Ley de Derechos de Autor. Es absurdo, por ejemplo, que haya que pagar derechos para citar una canción completa en un libro”.

Entre las dudas que surgen acerca de la implantación de dicha ley está la suerte que tendrían las personas que utilicen material no autorizado pero sin ánimo de lucro económico, en este caso la persona involucrada asumiría responsabilidad civil, pero no penal. “El portal puede retransmitir eventos deportivos, noticiosos o culturales y vender publicidad siempre y cuando no esté tomando contenido creativo que sea considerado propiedad personal de un autor. Compartir información no podrá penalizarse porque de hacerlo caeríamos en los terrenos de la censura. Las páginas tendrán derecho a tener publicidad en su página, pero no tendrán derecho a cobrar por bajar o compartir por un contenido que sea ajeno”, argumenta el senador Roy Barreras.
Sobre la problemática que esta ley podría causar a los usuarios de redes sociales como Facebook o Twitter, se aclara que estos no podrán ser sancionados ni penal ni civilmente, ya que dichas redes sólo permiten tomar links de otras páginas y en ellas no es posible cobrar por acceder al contenido.

El papel de los ISP

A diferencia de lo que se cree, los ISP no serán los policías de esta ley, los usuarios serán los que reporten y comprueben que algún particular ha violado sus derechos de autor y está beneficiándose económicamente de ellos; la empresa prestadora de servicios de Internet, llámese ETB, UNE, Telefónica etc., tienen la obligación, después de comprobar que sí se está cometiendo algún ilícito, de informar al infractor y darle 72 horas para corregir su error, de lo contrario deberá deshabilitar al usuario infractor y pasar el caso a los estrados judiciales.

Sobre este aspecto también se ha generado gran polémica por desconocer la imparcialidad y el análisis jurídico que los ISP puedan tener, ya que estos no son órganos jurídicos y los contradictores no consideran buena idea darle poder judicial a empresas privadas. Si el afectado desea un castigo más severo o el presunto victimario desea comprobar su inocencia, el caso deberá ser resuelto por un juez, quien se encargará de determinar si se cometió una injusticia o por el contrario el usuario infractor es merecedor a un castigo más severo. Sobre el papel que jugarán los jueces a la hora de resolver los pleitos de derechos de autor en Internet, se cierne la duda sobre la capacidad del ente judicial, tanto en infraestructura como en conocimiento de la misma, pues algunos divisan en el futuro una montaña de demandas, algunas justas y otras producto del desconocimiento, que a la postre saturaría el ya saturado sistema judicial colombiano.

Puntos clave a saber

Muchos han argumentado que la presentación del proyecto obedece a la protección de intereses de la industria de contenidos en Internet y a una imposición norteamericana con ocasión de la discusión del Tratado de Libre Comercio.

La Dirección Nacional de Derechos de Autor publicó en su portal las respuestas a algunas preguntas que podrían servir a la hora de aclarar las principales dudas sobre la “ley lleras”, M2M se permite citarlas para que los lectores conozcan esta valiosa guía.

¿Se acabará con la neutralidad de la red?
Los ISP no tienen la obligación de supervisar los datos que transmitan, almacenen o refieran.

¿Se van a espiar todas las personas que usan Internet para conocer si son infractores al derecho de autor?
Los ISP no tienen la obligación de realizar búsquedas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.

¿Se sanciona a los usuarios y se exime de responsabilidad a los ISP?
No, se crean criterios de responsabilidad nuevos para usuarios y sólo se delimita la responsabilidad de los ISP, frente a infracciones al derecho de autor o conexos cometidos por terceros.

¿Los ISP tienen la obligación de retirar el material contenido en sus sistemas o redes?
El retiro del material infractor por parte de los ISP es facultativo, a menos que una autoridad judicial disponga lo contrario.

¿Habrá censura porque se podrán bloquear páginas web?
No habrá censura y no se podrán bloquear páginas web completas, solo contenidos específicos debidamente identificados como infractores al derecho de autor.

¿Los ISP retirarán arbitrariamente los contenidos alojados en sus sistemas o redes?
La ley obliga a los ISP a informar la causa de los retiros y restaurarlos en caso de que exista algún tipo de discrepancia.

¿Los jueces no conocen de Internet y lo más seguro es que decreten medidas excesivas?
Todo lo contrario, impone a los jueces la obligación de utilizar criterios de razonabilidad a la hora de decretar medidas cautelares (hoy no existen estos criterios).

¿Con estas medidas se van a ver afectadas obras puestas a disposición tanto legal como ¡ ilegalmente ! ?
Limita a los jueces para que cuando ordenen una medida cautelar o el bloqueo definitivo de algún material, no afecte los contenidos puestos a disposición legítimamente por los usuarios.

¿Van a meter a la cárcel a todos los que descarguen o compartan obras por Internet?
Sólo se castiga penalmente la puesta a disposición de obras con fines comerciales en redes informáticas, sin el permiso de los titulares.

¿Se va acabar el P2P?
Esta ley no regulará el intercambio de archivos entre usuarios en redes P2P.

Las inconformidades

La polémica que ha causado esta ley no ha sido poca, así sus defensores hayan tratado por todos los medios de explicar las bondades del proyecto no han sido pocos los que han levantado su voz de protesta. Algunos de sus argumentos son que esta iniciativa es una copia de la Ley Sinde y la Tres Strikes mexicana y que sus fines buscan resolver los problemas del mercado mediante la creación de argumentos jurídicos que van en pro de proteger los intereses de las grandes empresas generadoras de contenido cultural y noticioso.

Sobre la parte que permite a los ISP bloquear los contenidos que sean reportados como violadores de la ley, los opositores al proyecto argumentan que es preocupante que dichas entidades estén obligadas a proceder a desactivar al usuario acusado sin que antes un juez determine la efectiva violación de tales derechos.

“Este esquema conduce a una situación en la cual muchos usuarios de Internet pueden ver afectados sus derechos fundamentales o su presunción de inocencia, ya que forzaría a los prestadores de servicios de Internet a bloquear contenidos –de manera extrajudicial– ante la simple denuncia de un particular por una supuesta infracción a sus derechos y sin una determinación legítima de tal infracción. Estos mecanismos han sido criticados expresamente por los documentos de la ONU y la OEA como un esquema que podría violar la libertad de expresión y que puede constituir censura indirecta, lo cual es específicamente condenado en la Convención Americana de Derechos Humanos, de la cual Colombia es parte”, complementa Pedro Less Andrade, director de Relaciones Gubernamentales y Políticas Públicas de Google América Latina.

Además de lo anteriormente mencionado se dice que en la actualidad las empresas ISP no tienen plataformas para atender las demandas de los usuarios, lo que haría que dichas empresas deban destinar recursos explícitamente a atender las quejas y proceder conforme lo exprese la ley, claro que aquí también surge otra crítica, pues de qué manera las empresas identificarán el uso que sus clientes le dan a las publicaciones de sus páginas; el temor de los contradictores es que con el afán de prevenir sanciones o demandas, las empresas prestadores de servicios de Internet cometan injusticias o arbitrariedades contra los usuarios.

“En Colombia se está discutiendo en el Senado un proyecto de ley sobre responsabilidad de proveedores de Internet en derechos de autor, conocida en la opinión pública como “Ley Lleras”. Este proyecto de ley, si bien busca garantizar una protección a un derecho legítimo como es el derecho de autor, prevé varias disposiciones que si no son redactadas correctamente pueden vulnerar el ejercicio en Internet de derechos fundamentales”, concluye Andrade.

Otro de los inconvenientes que tendría la ley es que podría desembocar en una horda de demandas que saturaría la ya saturada situación de los juzgados, además se dice que el proyecto no tiene en cuenta las leyes de protección de datos personales, derechos que van a ser muy difíciles de garantizar de ser aprobada la iniciativa. Es el caso de países como Francia, donde empezaron con bloqueos de contenidos y ahora se está exigiendo a los ISP tener los datos personales y en ocasiones hasta los nicknames de los usuarios.

Consejos

Un glosario por favor: es de vital importancia que se especifique el significado de cada una de las palabras que puedan presentar una interpretación errónea por parte de los ciudadanos, dicho glosario debe hacer énfasis en términos cómo Internet Service Provider (ISP) y On Line Service Provider (OSP), junto con sus derivaciones.

Definan con claridad: hay que constatar que quede clarificado qué y cuál es el papel que entraría a jugar el usuario y el proveedor de contenidos, y cuáles las responsabilidades de cada uno de los actores.

¿A quién se le puede determinar reincidente?: hay que aclarar qué es un infractor reincidente y delimitar cuándo y cuántas veces se tendrá la calidad de reincidente así como los castigos por lo mismo.

Debatan bien las implicaciones de términos como: los relativos al Conocimiento Efectivo, los de Designación de Agentes para la recepción de notificaciones, los relativos a Notificaciones Judiciales (numerales A y D del art. 7), y el término Pasos Razonables que deben tomar y realizar los ISP frente a las eventuales infracciones (art.9).

La opinión del experto

Revista M2M en búsqueda de mayor claridad, buscó la opinión de un experto en el tema, fue así como contactamos a Iván Dario Marrugo, abogado especialista en Derecho de las Telecomunicaciones, director general de Marrugo Rivera & Asociados – Estudio Jurídico, y director administrativo de las Jornadas de Actualidad para la Sociedad de la Información – JASI, quien nos concedió la siguiente entrevista.

¿Cree usted que la “Ley Lleras” está diseñada en pro de defender a los monopolios de la información?
“Muchos han argumentado que la presentación del proyecto obedece a la protección de intereses de la industria de contenidos en Internet y a una imposición norteamericana con ocasión de la discusión del Tratado de Libre Comercio. Prefiero pensar que el debate de fondo del proyecto es el principio de neutralidad tecnológica, lo que sin dudas hoy se encuentra en la escena mundial y será, junto con los temas de seguridad de la información, la noticia más importante de 2011. Finalmente existen quienes a menudo pretenden equiparar los intereses de los autores con los de las grandes compañías productoras y eso es bastante ajeno a la realidad”.

¿Qué implicaciones podría tener esta ley para los profesionales del mercadeo y la publicidad?
“Los obliga a ser mucho más acuciosos con la recolección y procesamiento de la información. Por la misma naturaleza de la Internet, la copia y reproducción de contenidos digitales les es favorable y natural. Eso abrió un espacio para la infracción de derechos de autor sin precedentes; incluso ha llegado a pronosticarse la desaparición de la industria discográfica o por lo menos como la conocemos. Los periodistas, publicistas y personas relacionadas con el medio del marketing, como sucede con muchas otras profesiones, deberán garantizar el uso y la apropiación de tecnología de forma no sólo legal sino también legítima”.

¿Cree usted que dicha ley diferencia con claridad hasta dónde van los derechos de autor y hasta dónde la libertad de expresión?
“Existe mucha desinformación al respecto, una ley en sí misma es incapaz de coartar un derecho como la libertad de expresión. Otra cosa distinta son los efectos de aplicación de la ley y allí es donde entran a ser primordiales los usos y costumbres en el receptor primario de las leyes; procesos como el de España o Francia donde la implementación de la ley sufrió duros reveses son la estructura lógica de organización alrededor de un proyecto tan polémico como este”.

¿Qué pasaría con sitios como Ares o Torrent que en la actualidad sirven para bajar contenido gratuito?
“Existen fallos importantes alrededor del mundo sobre sistemas de descargas P2P como Ares o E-Mule. Incluso hace muy poco se conoció un fallo importante de la Justicia Argentina sobre el portal Taringa, en el cual se declaró que los responsables del sitio son partícipes necesarios en la violación de artículos sobre leyes de protección de derechos de autor. Los sitios de descarga poco a poco han sido llevados a incomodas situaciones en los que en el futuro serán operativa y técnicamente bastante complicados de manejar. Lo que asestaría un último golpe sería que se desincentive la participación (redes) y se le resten sus atractivos que constituyen el acceso y la publicidad”.

¿Esta ley abre las puertas para que el Gobierno pueda espiar a los usuarios de Internet?
“Los artículos más polémicos del proyecto de ley son, entre otros, los artículos 3 y 15. La ponencia de primer debate en el Senado pretendió darle mayor claridad a asuntos grises u oscuros de la ley. El artículo 3 consagra la exoneración de responsabilidad para los OSP y el artículo 15 las condiciones para la orden definitiva de retiro de material. Ahora bien, nuestro país no suele ser el mecenas en asuntos de respetos de derechos fundamentales y ejemplos como lo sucedido en entidades como el DAS con las “chuzadas” y el Ejercito con los “falsos positivos”, realmente permiten tomar la expedición de una ley como esta con beneficio de inventario”.

En los dos últimos años el país ha sido escenario de un sinnúmero de proyectos de construcción en el sector de la hospitalidad.

El nuevo desarrollo de la hotelería en Colombia

Por:Felipe Velásquez Mosquera
Gerente de Producto División Recreación y Turismo Colsubsidio

Este beneficio tributario y las condiciones favorables de inversión han permitido la incursión de varias cadenas hoteleras internacionales que no operaban en Colombia, así como el desarrollo de nuevas marcas en las que ya estaban presentes. En los dos últimos años el país ha sido escenario de un sinnúmero de proyectos de construcción en el sector de la hospitalidad. Por eso actualmente éste registra uno de los mayores crecimientos en cuanto a la generación de mano de obra en todos los niveles organizacionales, gracias a lo cual se constituye en el tercer generador de ingresos del Producto Interno Bruto, superado sólo por las industrias petrolera y carbonera.

Cadenas internacionales como Hyatt, Marriott, NH Hoteles y Diplomat generan una nueva dinámica en el mercado doméstico con la apertura de hoteles de muy buen nivel, y las que ya tienen presencia, como IHG, Hilton y Accor, incursionan con nuevas marcas para satisfacer a viajeros y turistas de diferentes perfiles.

En los dos últimos años el país ha sido escenario de un sinnúmero de proyectos de construcción en el sector de la hospitalidad.

¿Qué pasa con la Hotelería Nacional?

Las cadenas locales, especialmente en el turismo de negocios, han dado un paso importante en la consolidación de estándares de operación, finanzas, comercialización y recurso humano. Por eso hay grupos como el GHL Hoteles, con desarrollo multimarca y presencia en otros cuatro países de la región, que opera en Colombia con marcas como Sonesta y Sheraton. La cadena Estelar es otra organización que ha incursionado en el ámbito internacional; actualmente desarrolla operaciones en Perú. Las cadenas Dann y Royal siguen estos mismos pasos con exitosas operaciones en Ecuador (Royal tiene la exclusividad para el desarrollo de la marca Radisson en Colombia y Ecuador). En este proceso también se destacan compañías como Blue Doors Hotels, Sociedad Hotelera Tequendama (operador del Crowne Plaza) y Hoteles Cosmos 100, que recientemente expandió su marca con dos hoteles más en Bogotá.

Numerosos hoteles independientes empiezan a tomar conciencia de la importancia de un trabajo articulado, según lo ratifica Cotelco -ente gremial del sector-, que actualmente apoya este desarrollo mediante programas de certificación por competencias.

Respecto al mercado del turismo de descanso, Hoteles Decameron es líder en el manejo del concepto ‘todo incluido’. Dispone de varias infraestructuras en el Caribe Colombiano y tres hoteles más en el interior; además, tiene presencia en Panamá, El Salvador, Jamaica, México, Ecuador, Perú y África (con tres hoteles en este continente).

Siguiendo el mismo concepto de Decameron, incursiona en este negocio la cadena Solar, que tiene en su portafolio infraestructuras tanto para el descanso como para el mercado corporativo.

Sin duda, la hotelería en Colombia ha ganado participación. Sin embargo, es necesario reforzar algunos factores como la infraestructura y el acceso para poder competir de igual a igual con países como México, Brasil, Argentina, Chile, Costa Rica y algunas islas del Caribe, donde la presencia de cadenas internacionales es algo que se da de mucho tiempo atrás.

Derecho Preventivo

El derecho preventivo en el comercio electrónico

Si no se generan ambientes de comercio electrónico seguros, confiables y válidos éste importante canal pierde su atractivo, y con los mecanismos de mantenimiento y los mecanismos correctivos el problema no se soluciona.

Hipótesis: Si no se generan ambientes de comercio electrónico seguros, confiables y válidos éste importante canal pierde su atractivo, y con los mecanismos de mantenimiento y los mecanismos correctivos el problema no se soluciona.

Tesis: la seguridad, confianza, certeza, validez y competitividad en el comercio electrónico se logra mediante modelos, instrumentos y ecosistemas de derecho preventivo.

Desarrollo: El comercio electrónico puede tener diversas modalidades según los extremos involucrados, pudiendo ser principalmente Empresa a Empresa, Empresa a Consumidor, Empresa a Gobierno, Consumidor a Consumidor, y Gobierno a Gobierno.

Derecho PreventivoEn estas relaciones el principal reto es la confianza debido a que el medio es digital y por lo tanto no existe una presencialidad directa. Por esta razón las organizaciones o personas que desarrollen comercio electrónico tienen que generar una estrategia lo bastante adecuada, fundamentada y atractiva para que los navegantes de su canal realicen transacciones.

Tradicionalmente las compras en línea se realizaban si mayor complejidad debido a un desconocimiento masivo de las normas jurídicas que aplican al comercio electrónico. Pero ahora el tema ha cambiado porque ha aumentado el conocimiento y la exigencia de los derechos y de los deberes a cargo de los sujetos involucrados en una relación comercial por medios digitales.

No obstante, la vulnerabilidad y desconfianza continúan debido a que si bien existen una serie de derechos y deberes que se deben cumplir en ese entorno, los mecanismos generales para exigir su cumplimiento son de mediano y de largo plazo, lo que desmotiva o aminora su ejercicio, exigencia y cumplimiento (por ejemplo una demanda judicial, o por ejemplo una reclamación interna ante la compañía). Esto conlleva a que los navegantes migren a otras plataformas de comercio electrónico más confiables y eficaces, o a que no se realice un número significativo de transacciones en este importante medio.

Por esta razón el chip debe cambiar. Las organizaciones que realicen o interactúen en plataformas de comercio electrónico deben contar con ecosistemas y herramientas preventivas que brinden en todo momento una experiencia de seguridad, confianza, validez y atractivo al navegante.

Esto promueve un aumento de la creatividad para diseñar instrumentos y modelos jurídicos a la medida de los perfiles, modelos de negocio y latitudes involucradas; lo cual brinda una mejor experiencia al usuario y de esta manera se cuestiona y se limita el que se sigan diseñando y publicando políticas y/o términos y condiciones de uso de carácter simbólico o meramente formales (ubicados muchas veces en la parte inferior de la página de inicio) que si bien sirven para dictar ciertas reglas de juego en la interacción del canal, en ocasiones no se aplican completamente, o cuentan con contenidos abusivos, o no están interiorizados por el equipo de trabajo de la plataforma de comercio electrónico, o el navegante simplemente los debe aceptar esté o no de acuerdo con ellos.

Ejemplos de estos instrumentos y modelos de derecho preventivo en el comercio electrónico son: modelo de autorregulación jurídica de protección al consumidor en el comercio electrónico; modelo de autorregulación jurídica de seguridad de la información en el comercio electrónico; modelo de autorregulación jurídica de protección y uso de los datos personales en el comercio electrónico; modelo de autorregulación jurídica para el diseño y gestión de los contratos en el comercio electrónico; y modelo de autorregulación jurídica para la logística de cumplimiento de deberes y derechos en el comercio electrónico (entre otros).

Así se aumentará la confianza y se generará un esquema de logro colectivo (gana-gana) en las plataformas de comercio electrónico, ganando el oferente al fidelizar a los navegantes y aumentar las transacciones, ganando el adquirente al satisfacer sus necesidades y sentirse en un canal idóneo, válido, e innovador, y ganando las autoridades públicas al ver que el comercio electrónico respeta el orden público y la normatividad del país o países involucrados en las relaciones que se desarrollan en este entorno.

Conclusiones:

  • El comercio electrónico ya no es un canal ajeno al cumplimiento de deberes y derechos jurídicos.
  • Los navegantes exigen cada vez más sus derechos, y el cumplimiento de los deberes a cargo del oferente, en el comercio electrónico.
  • El derecho preventivo es una nueva concepción del derecho que permite que se disfrute del comercio electrónico de una manera adecuada, seria, segura, confiable, competitiva, creativa e innovadora.
  • Para realizar un derecho preventivo serio, seguro y de calidad se requiere de adecuada fundamentación, atención, prospección y sistematización de todas las variables jurídicas involucradas en una plataforma de comercio electrónico para que ahí si posteriormente se puedan desarrollar de manera creativa y válida los diferentes instrumentos y modelos de derecho preventivo.

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora©

Gerente General de Jurídia, Empresa de Derecho Preventivo para toda clase de Proyectos y Asuntos de TIC www.juridia.co. Contacto: gerencia@juridia.co

Sobre la manera en que el derecho aplica en las TIC

Las tecnologías de la información y las comunicaciones, TIC, poseen dos principales de modelos de gestión.

TICEn un primer modelo de gestión las TIC tienen un sentido instrumental conforme al cual sirven como un medio transaccional, pero no son un fin en sí mismo (que es lo que ocurre cuando sirven para publicar o intercambiar información pero no son transaccionales plenamente).

En un segundo modelo de gestión las TIC tienen un sentido finalista con base en el cual brindan una interface de interacción plena entre los sujetos y objetos involucrados en una relación comunicativa.

Para ambas clases de modelos de gestión, el derecho cuenta con unos principios para darle pleno reconocimiento y validez jurídica y probatoria a las TIC. Estos principios (la mayoría están consagrados en la Ley 527 de 1999, en Colombia) son:

a). Principio de la equivalencia funcional: Hace referencia al reconocimiento de efectos jurídicos y probatorios a los soportes digitales. Cuando una norma -regla-disponga determinado requisito, requisito concebido para los medios tradicionales, generador de efectos jurídicos, dicho requisito podrá ser satisfecho empleando medios electrónicos (bien sea a nivel instrumental o finalista) siempre que se cumpla a cabalidad con la finalidad perseguida por la norma sustancial, no de manera idéntica -analógica-, sino equiparable. Esto significa, garantizando los elementos esenciales y naturales de un acto o negocio jurídico, aunque su forma de llevarlos a cabo emplee soportes y modelos logísticos distintos a los tradicionales, gozando de las mismas prerrogativas y finalidades que las concebidas para la situación fáctica y jurídica lograda en el entorno material.

Esto contribuye a la seguridad y a la validez jurídica de las actuaciones desarrolladas al interior de las tecnologías de la información y de las telecomunicaciones puesto que la equivalencia funcional no es un sinónimo de analogía sino es más bien una equiparación de las finalidades (consecuencias lógicamente derivadas) de las normas jurídicas creados para los sistemas y relaciones humanas basadas o logradas en átomos para poderse aplicar en los sistemas basados en bits mediante la determinación de sus problemas y soluciones funcional-equivalentes.

b). Principio de la neutralidad tecnológica: Hace referencia a que las normas no pueden vincular la producción de efectos jurídicos a un entorno, contexto o tecnología específica. Existe plena aplicación y amparo de las normas sustantivas, procesales y probatorias en una relación jurídica, sin distinción a la tecnología que sea empleada por sus intervinientes. En complemento, este principio determina que las normas deben reconocer el resultado efectivo que brinda la tecnología, y no el medio tecnológico que se emplee, para así brindar sobre el mismo una adecuada aplicación del derecho sustantivo y procesal, y un control por los presuntos vacíos legales, dado que si las normas son neutrales tecnológicamente el derecho no posee vacíos legales en las TIC, pues es cuestión de adaptar, mediante los presentes principios, su aplicación a este medio.

c). Principio de la prevalencia del derecho sustantivo preexistente: Hace referencia a que el derecho tradicional no debe modificarse, alterarse o desconocerse, sino precisamente prevalecer en su aplicación en los mercados de las TIC. La trayectoria de la ciencia jurídica ha establecido categorías y principios del derecho flexibles y dúctiles, aplicables a los diversos estadios y desarrollos de la humanidad indistintamente a la calidad de los actores, productos o servicios que intervengan en una relación jurídica. Por tanto solo se deberán concebir nuevos silogismos jurídicos cuando los elementos normativos existentes resulten realmente insuficientes (y de hecho el principio de buena fe aplicará, inclusive, en la teletransportación si llegaré a desarrollarse).

d). Principio de la neutralidad de la red: Hace referencia a la facultad de intervención que poseen los oferentes (bien sea prestadores del servicio de acceso a internet, prestadores de servicios en línea, productores o comercializadores de datos, tanto de carácter público como privado) de los mercados de TIC en relación al grado de control o permisividad -libertad- que brindan sobre el tráfico de los datos (de audio, voz, imagen, texto, o sus combinaciones) que se almacenan, transmiten, comparten y en general gestionan por medio de sus redes, infraestructuras, plataformas, servicios y/o aplicaciones.

Este principio tiene dos vertientes:

– Para algunos debe existir plena libertad en el tráfico de datos (por ejemplo La Internet nació como un proyecto libre y no es plausible limitar la interactividad sobre los datos que viajan por la red).

– Para otros debe existir un control previo sobre todo dato que viaje para evitar daños previsibles (por ejemplo El Web master de Facebook debe verificar el contenido de los datos  que un usuario vaya a remitir a otro y solo permitirá su envío si no es ilegal).

Ambas vertientes se encuentran limitadas en la teoría del abuso del derecho por medio de la cual no se podrá abusar del ejercicio del derecho a la información ni del ejercicio del derecho de control.

Por ello se recomienda lograr un balance entre ambas posturas y según la clase de plataforma, datos, contenidos y modelo de negocio de TIC involucrado se requerirá más control (por ejemplo si una aplicación proyecta datos de menores de edad se exige y debe aplicar más control) o se brindará más libertad (por ejemplo si es un blog sobre el clima no existirá mayor control que el ordinario).

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora© – Gerente General de Jurídia, Empresa de Derecho Preventivo para toda clase de Proyectos y Asuntos de TIC www.juridia.co. Contacto: gerencia@juridia.co

Sobre el Derecho de Retracto del Consumidor en el Comercio Electrónico

e-market

Por Camilo Alfonso Escobar Mora©

El estatuto del consumidor colombiano (Ley 1480 de 2011) consagra un derecho especial que tiene el consumidor para arrepentirse de una compra que haya realizado, dentro de los 5 días siguientes a dicha compra, y ese derecho se llama Derecho de Retracto. Puntualmente el artículo 47 de este estatuto establece:

“ARTÍCULO 47. RETRACTO. En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado.
El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor.
El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios.
Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos:
En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor.

En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar.

En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados.

En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez.

En los contratos de servicios de apuestas y loterías.

En los contratos de adquisición de bienes perecederos.

En los contratos de adquisición de bienes de uso personal.
El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho”.
De lo anterior me permito presentarles las siguientes apreciaciones para que sus modelos de comercio electrónico cumplan de forma preventiva con este derecho de retracto que tiene el consumidor:
• No se debe ver el estatuto del consumidor bajo la premisa “sin importar si se comercializan productos (bienes y servicios) de terceros”, sino desde la responsabilidad jurídica que tanto el Productor como el Proveedor tienen de proteger y hacer efectivos los derechos del consumidor (salvo que en un caso concreto una o múltiples variables relevantes permitan un tratamiento y análisis especial).
Por ello se debe analizar si la calidad e idoneidad de los productos que se comercializan son buenos o dan pie a retractos masivos por parte de los consumidores. En eso consiste la debida diligencia del comercializador, porque ya es un hecho que debe asegurarle el derecho de retracto al consumidor que es de orden público y no es negociable.
• Si bien el comercio electrónico involucra distintas jurisdicciones se debe tener en cuenta que en atención al principio de favorabilidad, el consumidor colombiano puede acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) para que se protejan y hagan efectivos sus derechos frente a todo productor o proveedor que esté realizando ofertas y ventas con efectos en Colombia y con efectos para consumidores colombianos.
Por ello es importante que en la logística -administrativa, económica, jurídica, funcional, etc.- del modelo de negocio y de operación se prevean esos deberes y derechos del consumidor y se determine si es viable cumplirlos o no (y por ende se detecta si el modelo de negocio es viable o no, y si se asume un riesgo tolerable, o un riesgo irresponsable, o un modelo que realmente asegure los derechos del consumidor).
Además se debe tener en cuenta que el derecho del consumidor no solo es el estatuto del consumidor, sino es todo un sistema de fuentes jurídicas que buscan darle validez a los actos de consumo (ojo, no al consumidor de forma radical), y esa validez se logra balanceando, con proporcionalidad y según las variables específicas, los derechos del consumidor y los derechos de la empresa (ya que la empresa es también protegida por el ordenamiento jurídico).
Finalmente, el retracto es sobre las condiciones adquiridas, así que si se dio un precio con descuento se devuelve es ese precio y no el precio normal. Cada caso es concreto.
• El uso indiscriminado del derecho de retracto es un abuso del derecho, por ello no se debe generar preocupación ya que es una conducta no permitida por el derecho. Otra cosa es que en principio siempre se debe asegurar la efectividad del derecho de retracto ya que es un derecho (no es un beneficio extra o circunstancial) colectivo e individual de los consumidores.
• Se deben diseñar instrumentos de derecho preventivo y manuales y estrategias de buenas prácticas de protección y cumplimiento de los derechos del consumidor en el comercio electrónico para que así gane tanto el consumidor como la empresa al brindar seguridad, confianza, validez y fidelidad en sus modelos de negocio virtuales.

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora©
Gerente General de Jurídia, Empresa especializada en Derecho Preventivo para toda clase de Proyectos y Asuntos de TIC www.juridia.co. Contacto: gerencia@juridia.co