Derecho Preventivo

El derecho preventivo en el comercio electrónico

Si no se generan ambientes de comercio electrónico seguros, confiables y válidos éste importante canal pierde su atractivo, y con los mecanismos de mantenimiento y los mecanismos correctivos el problema no se soluciona.

Hipótesis: Si no se generan ambientes de comercio electrónico seguros, confiables y válidos éste importante canal pierde su atractivo, y con los mecanismos de mantenimiento y los mecanismos correctivos el problema no se soluciona.

Tesis: la seguridad, confianza, certeza, validez y competitividad en el comercio electrónico se logra mediante modelos, instrumentos y ecosistemas de derecho preventivo.

Desarrollo: El comercio electrónico puede tener diversas modalidades según los extremos involucrados, pudiendo ser principalmente Empresa a Empresa, Empresa a Consumidor, Empresa a Gobierno, Consumidor a Consumidor, y Gobierno a Gobierno.

Derecho PreventivoEn estas relaciones el principal reto es la confianza debido a que el medio es digital y por lo tanto no existe una presencialidad directa. Por esta razón las organizaciones o personas que desarrollen comercio electrónico tienen que generar una estrategia lo bastante adecuada, fundamentada y atractiva para que los navegantes de su canal realicen transacciones.

Tradicionalmente las compras en línea se realizaban si mayor complejidad debido a un desconocimiento masivo de las normas jurídicas que aplican al comercio electrónico. Pero ahora el tema ha cambiado porque ha aumentado el conocimiento y la exigencia de los derechos y de los deberes a cargo de los sujetos involucrados en una relación comercial por medios digitales.

No obstante, la vulnerabilidad y desconfianza continúan debido a que si bien existen una serie de derechos y deberes que se deben cumplir en ese entorno, los mecanismos generales para exigir su cumplimiento son de mediano y de largo plazo, lo que desmotiva o aminora su ejercicio, exigencia y cumplimiento (por ejemplo una demanda judicial, o por ejemplo una reclamación interna ante la compañía). Esto conlleva a que los navegantes migren a otras plataformas de comercio electrónico más confiables y eficaces, o a que no se realice un número significativo de transacciones en este importante medio.

Por esta razón el chip debe cambiar. Las organizaciones que realicen o interactúen en plataformas de comercio electrónico deben contar con ecosistemas y herramientas preventivas que brinden en todo momento una experiencia de seguridad, confianza, validez y atractivo al navegante.

Esto promueve un aumento de la creatividad para diseñar instrumentos y modelos jurídicos a la medida de los perfiles, modelos de negocio y latitudes involucradas; lo cual brinda una mejor experiencia al usuario y de esta manera se cuestiona y se limita el que se sigan diseñando y publicando políticas y/o términos y condiciones de uso de carácter simbólico o meramente formales (ubicados muchas veces en la parte inferior de la página de inicio) que si bien sirven para dictar ciertas reglas de juego en la interacción del canal, en ocasiones no se aplican completamente, o cuentan con contenidos abusivos, o no están interiorizados por el equipo de trabajo de la plataforma de comercio electrónico, o el navegante simplemente los debe aceptar esté o no de acuerdo con ellos.

Ejemplos de estos instrumentos y modelos de derecho preventivo en el comercio electrónico son: modelo de autorregulación jurídica de protección al consumidor en el comercio electrónico; modelo de autorregulación jurídica de seguridad de la información en el comercio electrónico; modelo de autorregulación jurídica de protección y uso de los datos personales en el comercio electrónico; modelo de autorregulación jurídica para el diseño y gestión de los contratos en el comercio electrónico; y modelo de autorregulación jurídica para la logística de cumplimiento de deberes y derechos en el comercio electrónico (entre otros).

Así se aumentará la confianza y se generará un esquema de logro colectivo (gana-gana) en las plataformas de comercio electrónico, ganando el oferente al fidelizar a los navegantes y aumentar las transacciones, ganando el adquirente al satisfacer sus necesidades y sentirse en un canal idóneo, válido, e innovador, y ganando las autoridades públicas al ver que el comercio electrónico respeta el orden público y la normatividad del país o países involucrados en las relaciones que se desarrollan en este entorno.

Conclusiones:

  • El comercio electrónico ya no es un canal ajeno al cumplimiento de deberes y derechos jurídicos.
  • Los navegantes exigen cada vez más sus derechos, y el cumplimiento de los deberes a cargo del oferente, en el comercio electrónico.
  • El derecho preventivo es una nueva concepción del derecho que permite que se disfrute del comercio electrónico de una manera adecuada, seria, segura, confiable, competitiva, creativa e innovadora.
  • Para realizar un derecho preventivo serio, seguro y de calidad se requiere de adecuada fundamentación, atención, prospección y sistematización de todas las variables jurídicas involucradas en una plataforma de comercio electrónico para que ahí si posteriormente se puedan desarrollar de manera creativa y válida los diferentes instrumentos y modelos de derecho preventivo.

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora©

Gerente General de Jurídia, Empresa de Derecho Preventivo para toda clase de Proyectos y Asuntos de TIC www.juridia.co. Contacto: gerencia@juridia.co

Sobre la manera en que el derecho aplica en las TIC

Las tecnologías de la información y las comunicaciones, TIC, poseen dos principales de modelos de gestión.

TICEn un primer modelo de gestión las TIC tienen un sentido instrumental conforme al cual sirven como un medio transaccional, pero no son un fin en sí mismo (que es lo que ocurre cuando sirven para publicar o intercambiar información pero no son transaccionales plenamente).

En un segundo modelo de gestión las TIC tienen un sentido finalista con base en el cual brindan una interface de interacción plena entre los sujetos y objetos involucrados en una relación comunicativa.

Para ambas clases de modelos de gestión, el derecho cuenta con unos principios para darle pleno reconocimiento y validez jurídica y probatoria a las TIC. Estos principios (la mayoría están consagrados en la Ley 527 de 1999, en Colombia) son:

a). Principio de la equivalencia funcional: Hace referencia al reconocimiento de efectos jurídicos y probatorios a los soportes digitales. Cuando una norma -regla-disponga determinado requisito, requisito concebido para los medios tradicionales, generador de efectos jurídicos, dicho requisito podrá ser satisfecho empleando medios electrónicos (bien sea a nivel instrumental o finalista) siempre que se cumpla a cabalidad con la finalidad perseguida por la norma sustancial, no de manera idéntica -analógica-, sino equiparable. Esto significa, garantizando los elementos esenciales y naturales de un acto o negocio jurídico, aunque su forma de llevarlos a cabo emplee soportes y modelos logísticos distintos a los tradicionales, gozando de las mismas prerrogativas y finalidades que las concebidas para la situación fáctica y jurídica lograda en el entorno material.

Esto contribuye a la seguridad y a la validez jurídica de las actuaciones desarrolladas al interior de las tecnologías de la información y de las telecomunicaciones puesto que la equivalencia funcional no es un sinónimo de analogía sino es más bien una equiparación de las finalidades (consecuencias lógicamente derivadas) de las normas jurídicas creados para los sistemas y relaciones humanas basadas o logradas en átomos para poderse aplicar en los sistemas basados en bits mediante la determinación de sus problemas y soluciones funcional-equivalentes.

b). Principio de la neutralidad tecnológica: Hace referencia a que las normas no pueden vincular la producción de efectos jurídicos a un entorno, contexto o tecnología específica. Existe plena aplicación y amparo de las normas sustantivas, procesales y probatorias en una relación jurídica, sin distinción a la tecnología que sea empleada por sus intervinientes. En complemento, este principio determina que las normas deben reconocer el resultado efectivo que brinda la tecnología, y no el medio tecnológico que se emplee, para así brindar sobre el mismo una adecuada aplicación del derecho sustantivo y procesal, y un control por los presuntos vacíos legales, dado que si las normas son neutrales tecnológicamente el derecho no posee vacíos legales en las TIC, pues es cuestión de adaptar, mediante los presentes principios, su aplicación a este medio.

c). Principio de la prevalencia del derecho sustantivo preexistente: Hace referencia a que el derecho tradicional no debe modificarse, alterarse o desconocerse, sino precisamente prevalecer en su aplicación en los mercados de las TIC. La trayectoria de la ciencia jurídica ha establecido categorías y principios del derecho flexibles y dúctiles, aplicables a los diversos estadios y desarrollos de la humanidad indistintamente a la calidad de los actores, productos o servicios que intervengan en una relación jurídica. Por tanto solo se deberán concebir nuevos silogismos jurídicos cuando los elementos normativos existentes resulten realmente insuficientes (y de hecho el principio de buena fe aplicará, inclusive, en la teletransportación si llegaré a desarrollarse).

d). Principio de la neutralidad de la red: Hace referencia a la facultad de intervención que poseen los oferentes (bien sea prestadores del servicio de acceso a internet, prestadores de servicios en línea, productores o comercializadores de datos, tanto de carácter público como privado) de los mercados de TIC en relación al grado de control o permisividad -libertad- que brindan sobre el tráfico de los datos (de audio, voz, imagen, texto, o sus combinaciones) que se almacenan, transmiten, comparten y en general gestionan por medio de sus redes, infraestructuras, plataformas, servicios y/o aplicaciones.

Este principio tiene dos vertientes:

– Para algunos debe existir plena libertad en el tráfico de datos (por ejemplo La Internet nació como un proyecto libre y no es plausible limitar la interactividad sobre los datos que viajan por la red).

– Para otros debe existir un control previo sobre todo dato que viaje para evitar daños previsibles (por ejemplo El Web master de Facebook debe verificar el contenido de los datos  que un usuario vaya a remitir a otro y solo permitirá su envío si no es ilegal).

Ambas vertientes se encuentran limitadas en la teoría del abuso del derecho por medio de la cual no se podrá abusar del ejercicio del derecho a la información ni del ejercicio del derecho de control.

Por ello se recomienda lograr un balance entre ambas posturas y según la clase de plataforma, datos, contenidos y modelo de negocio de TIC involucrado se requerirá más control (por ejemplo si una aplicación proyecta datos de menores de edad se exige y debe aplicar más control) o se brindará más libertad (por ejemplo si es un blog sobre el clima no existirá mayor control que el ordinario).

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora© – Gerente General de Jurídia, Empresa de Derecho Preventivo para toda clase de Proyectos y Asuntos de TIC www.juridia.co. Contacto: gerencia@juridia.co

Sobre el Derecho de Retracto del Consumidor en el Comercio Electrónico

e-market

Por Camilo Alfonso Escobar Mora©

El estatuto del consumidor colombiano (Ley 1480 de 2011) consagra un derecho especial que tiene el consumidor para arrepentirse de una compra que haya realizado, dentro de los 5 días siguientes a dicha compra, y ese derecho se llama Derecho de Retracto. Puntualmente el artículo 47 de este estatuto establece:

“ARTÍCULO 47. RETRACTO. En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado.
El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor.
El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios.
Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos:
En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor.

En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar.

En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados.

En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez.

En los contratos de servicios de apuestas y loterías.

En los contratos de adquisición de bienes perecederos.

En los contratos de adquisición de bienes de uso personal.
El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho”.
De lo anterior me permito presentarles las siguientes apreciaciones para que sus modelos de comercio electrónico cumplan de forma preventiva con este derecho de retracto que tiene el consumidor:
• No se debe ver el estatuto del consumidor bajo la premisa “sin importar si se comercializan productos (bienes y servicios) de terceros”, sino desde la responsabilidad jurídica que tanto el Productor como el Proveedor tienen de proteger y hacer efectivos los derechos del consumidor (salvo que en un caso concreto una o múltiples variables relevantes permitan un tratamiento y análisis especial).
Por ello se debe analizar si la calidad e idoneidad de los productos que se comercializan son buenos o dan pie a retractos masivos por parte de los consumidores. En eso consiste la debida diligencia del comercializador, porque ya es un hecho que debe asegurarle el derecho de retracto al consumidor que es de orden público y no es negociable.
• Si bien el comercio electrónico involucra distintas jurisdicciones se debe tener en cuenta que en atención al principio de favorabilidad, el consumidor colombiano puede acudir a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) para que se protejan y hagan efectivos sus derechos frente a todo productor o proveedor que esté realizando ofertas y ventas con efectos en Colombia y con efectos para consumidores colombianos.
Por ello es importante que en la logística -administrativa, económica, jurídica, funcional, etc.- del modelo de negocio y de operación se prevean esos deberes y derechos del consumidor y se determine si es viable cumplirlos o no (y por ende se detecta si el modelo de negocio es viable o no, y si se asume un riesgo tolerable, o un riesgo irresponsable, o un modelo que realmente asegure los derechos del consumidor).
Además se debe tener en cuenta que el derecho del consumidor no solo es el estatuto del consumidor, sino es todo un sistema de fuentes jurídicas que buscan darle validez a los actos de consumo (ojo, no al consumidor de forma radical), y esa validez se logra balanceando, con proporcionalidad y según las variables específicas, los derechos del consumidor y los derechos de la empresa (ya que la empresa es también protegida por el ordenamiento jurídico).
Finalmente, el retracto es sobre las condiciones adquiridas, así que si se dio un precio con descuento se devuelve es ese precio y no el precio normal. Cada caso es concreto.
• El uso indiscriminado del derecho de retracto es un abuso del derecho, por ello no se debe generar preocupación ya que es una conducta no permitida por el derecho. Otra cosa es que en principio siempre se debe asegurar la efectividad del derecho de retracto ya que es un derecho (no es un beneficio extra o circunstancial) colectivo e individual de los consumidores.
• Se deben diseñar instrumentos de derecho preventivo y manuales y estrategias de buenas prácticas de protección y cumplimiento de los derechos del consumidor en el comercio electrónico para que así gane tanto el consumidor como la empresa al brindar seguridad, confianza, validez y fidelidad en sus modelos de negocio virtuales.

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora©
Gerente General de Jurídia, Empresa especializada en Derecho Preventivo para toda clase de Proyectos y Asuntos de TIC www.juridia.co. Contacto: gerencia@juridia.co

Copyright

Los derechos de autor en el comercio electrónico

Copyright Tesis: la validez jurídica de la protección y el uso de los derechos de autor en el comercio electrónico consiste en un balance de los derechos y deberes de la empresa o sujeto titular de las obras (contenidos digitales) con los de los usuarios que interactúan con dichas creaciones.

Desarrollo: Los derechos de autor son un área del derecho que se encarga de la protección, uso y gestión de las obras artísticas, científicas y literarias.
Lo que protegen específicamente es la forma en que se concreta una idea (ej.: Dos personas pueden pensar en hacer un retrato, pero cada uno lo va a dibujar de manera distinta, e incluso en un soporte distinto -el primero en papel y el segundo en óleo- causando dos obras distintas).

Para que dicha protección y promoción de los derechos de autor sea válida se debe lograr que en cada modelo exista una equilibrada relación entre la comunidad y el titular de tales obras (bien sea una empresa o una persona natural) para que se promueva y genere un continuo desarrollo de la creatividad e innovación en el país y a la vez se respete el derecho de acceso e interacción con tales obras.

Las categorías de los derechos de autor son:

a). Derechos morales: Protegen la relación de paternidad del artista con su obra, siendo entonces los derechos morales de autor un reconocimiento al creador y un mecanismo de protección a la obra. Su término de aplicación es ilimitado dado que salvaguarda la relación de intimidad, investigación, producción y titularidad del autor con su obra. Los derechos morales de autor son los siguientes:

– Integridad de la obra: Hace referencia al derecho a la no alteración del contenido y/o al buen nombre y prestigio de la obra.

– Paternidad de la obra: Hace referencia al derecho a que el nombre del autor de la obra sea citado al interior de la misma (o a que no sea citado si el autor desea una obra anónima).

– Divulgación de la obra: Hace referencia al derecho a publicar, o a no publicar, una obra a un grupo de receptores.

– Retracto o arrepentimiento de la puesta en circulación de la obra: Hace referencia al derecho a sacar de publicación una obra si el autor así lo desea (claro está sin perjuicio de indemnizar los daños que cause a los afectados con el ejercicio de este derecho).

b). Derechos patrimoniales: Permiten la comercialización de la obra. Su término de aplicación es limitado, durante la vida del artista y 80 años más (protección post morte). Los derechos patrimoniales de autor son:

– La reproducción de las obras: Hace referencia al derecho de gestión reprográfica de la obra con ánimo de lucro o sin el, según la clase de licencia o cesión de derechos para la reproducción.

– La comunicación pública: Hace referencia al derecho de exteriorización de la obra a un grupo determinado o indeterminado de personas con un ánimo de lucro o sin el, según el contexto en el cual se comunique públicamente y según las medidas de protección y remuneración que sobre la obra desee el autor en el ejercicio de este derecho.

– La distribución de la obra: Hace referencia al derecho de compartición de la obra con un ánimo de lucro o sin ánimo de lucro, según la clase de licencia de la distribución.

– La transformación de la obra: Hace referencia al derecho de modificación parcial de la obra o a la generación de obras derivadas de la obra con un ánimo de lucro o sin el, según la clase de licencia o cesión de derechos que medie en el ejercicio de este derecho.
Además de estas 2 clases de derechos de autor existe un régimen de excepciones y limitaciones a los derechos de autor. La generación de este régimen de excepciones y limitaciones surge como respuesta a la función social de la propiedad. Las principales excepciones y limitaciones al derecho de autor son:

– Derecho de cita de cierta porción de la obra para fines académicos y científicos (no lucrativos).

– Derecho a la información sobre elementos esenciales y/o de interés general de la obra.

– Uso personal de la obra para fines domésticos (no lucrativos).
Con lo anterior cada proyecto de comercio electrónico debe balancear los derechos de autor morales y patrimoniales de cada una de las obras que estén presentes con los derechos de la comunidad concretados en el régimen de excepciones y limitaciones a dichos derechos.

Esto se hace diseñando manuales, políticas, instrumentos y modelos de buenas prácticas jurídicas donde se clasifiquen todas y cada una de las obras presentes en un entorno digital para así saber sobre cuales se puede restringir o condicionar su acceso y sobre cuales no hay lugar a ello.

Lo anterior complementado y asegurado a través de medidas y estrategias técnicas tales como: aplicaciones y herramientas para que el usuario observe, escuche e interactúe con las obras de interés general; controles de acceso sobre las obras no públicas; y recuadros, infografías, gráficas, mapas, audios, videos, etc., que indiquen las políticas y buenas prácticas presentes en la plataforma donde se comunique clara, visible, válida, atractiva y oportunamente al usuario el modelo de derecho preventivo que aplica en la plataforma.

Conclusiones:
• La filosofía de la propiedad intelectual es el adecuado, justo, seguro y legítimo equilibrio entre los derechos de protección y promoción de los creadores y los derechos de acceso del conocimiento por parte de la comunidad. En la sociedad de la información los modelos regulatorios y autorregulatorios de la propiedad intelectual deben atender a este equilibrio, pues de lo contrario los sistemas de convivencia social que ha desarrollado el derecho con el paso del tiempo se afectarán, aún más, y ya no estaremos dentro de un Estado de Derecho (actualmente conceptualizado y formalizado en la Constitución Política de Colombia como un Estado Social de Derecho) sino en un contexto de mayor incertidumbre y arbitrariedad.

• Los derechos de autor no solo se han creado para proteger y gestionar obras tradicionales (en átomos), sino cualquier clase de obra (como son las digitales -parciales o plenas-).

• La creatividad humana y las bondades de la tecnología permiten que dicho equilibrio se logre de una manera adecuada, válida, estratégica y atractiva.

• Los derechos de autor no son un bloqueo, son toda una filosofía y un conjunto mecanismos para que se fomente la creatividad, los derechos de la comunidad, y la generación de calidad de vida (este es el punto más importante; el trasfondo humanitario, estratégico, legítimo, sociológico y político de los derechos de autor).

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora©
Gerente General de Jurídia, Empresa de Derecho Preventivo para las TIC www.juridia.co Contacto: gerencia@juridia.co