La nueva normativa sobre protección de datos pone de presente la necesidad inaplazable para el empresario colombiano de contar con una política de gestión y de protección de datos.

Los retos de la ley de protección de datos para las empresas en Colombia

Por: Iván Dario Marrugo Jiménez
@imarrugoj

La nueva Ley 1581 de 2012 que entró en vigencia en abril, incorpora importantes prerrogativas y obligaciones de manera transversal para todos aquellos que manejen datos de terceros.

La nueva normativa sobre protección de datos pone de presente la necesidad inaplazable para el empresario colombiano de contar con una política de gestión y de protección de datos. Ahora bien, junto con el documento de política también es importante que el empresario desarrolle una cultura organizacional protectora y garante de los datos y de su información. Resulta entonces necesario encontrar un justo equilibrio entre la perspectiva empresarial (respecto de sus obligaciones) y la visión de los usuarios y/o consumidores (con relación a sus derechos), el cual en muchas ocasiones es bastante complejo. Se requiere de un modelo que permita y garantice la prestación de los servicios como empresario, la adecuada protección de los datos de los clientes, en su expectativa de privacidad y de acceso a los servicios. Es allí donde en muchas ocasiones el modelo no funciona. Si se pretende tener total libertad para el tratamiento de los datos de los clientes, seguramente se infringirá la norma; si por el contrario, se asume una posición inflexible y cerrada no se podrá ejecutar con total fluidez el negocio.

Es por ello que la preocupación central para las empresas relacionadas con actividades de mercadeo con operaciones en Colombia no debe radicar únicamente en el cumplimiento normativo, sino que deberá enfocarse en desarrollar a nivel organizacional, una cultura de prevención y protección de los datos. De esta forma se garantiza que los procesos de implantación de sistemas de gestión serán no solo más adaptables, sino también más sencillos en su entorno.

La nueva normativa sobre protección de datos pone de presente la necesidad inaplazable para el empresario colombiano de contar con una política de gestión y de protección de datos.

Dentro de la reglamentación de la Ley atrae la atención la importante labor que la Delegatura para la protección de datos personales de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en sus facultades de inspección, control y vigilancia, viene realizando desde el año 2011. La Ley de hábeas data le otorgó a la mencionada entidad potestad para adelantar investigaciones de oficio o a petición de parte de conductas violatorias de la Ley, disponer el bloqueo temporal de datos por riesgo de violación de derechos fundamentales, impartir instrucciones, proferir declaraciones de conformidad en la transferencia internacional de datos, administrar la red nacional de bases de datos, entre otras.

En materia de sanciones y procedimientos se tiene que la SIC actuará como autoridad de protección de datos personales y podrá imponer sanciones así:

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  • Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó.
  • Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses.
  • Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren adoptado los correctivos ordenados por la Superintendencia de Industria y Comercio.
  • Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el Tratamiento de datos sensibles.

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Estas sanciones económicas atienden una finalidad punitiva y en ningún caso tienen un fin resarcitorio, es decir, el afectado no podrá reclamar indemnización de perjuicios por este medio. Si la persona afectada pretende una indemnización deberá acudir a la vía ordinaria.

En lo relacionado con la transferencia internacional de datos, Colombia adoptó la regla internacional de transferencia entre países catalogados como seguros. El reglamento que ahora se estudia tendrá en cuenta un mecanismo de listas blancas internacionales u otro similar acorde con la práctica internacional.

De lo anteriormente expuesto han surgido en las empresas y en círculos académicos diversos interrogantes. Estas inquietudes así como nuevas que brotarán a futuro, solo serán resueltas una vez inicie la aplicación de tales normas, ya que todos los ejercicios hasta el momento realizados pertenecen a escenarios imaginarios –y por efectos del control previo constitucional–, ajenos a la realidad corporativa y de mercado.

La nueva normativa sobre protección de datos pone de presente la necesidad inaplazable para el empresario colombiano de contar con una política de gestión y de protección de datos.

También es importante resaltar que si bien la autoridad de protección de datos colombiana ha nacido con importantes reseñas y pergaminos que vislumbran un accionar objetivo e importante, no es menos cierto que los asuntos atinentes a la protección de datos no siempre tienen un fin de lucro ni se agotan en el ámbito concurrencial; por lo anterior, el que la autoridad de protección de datos pertenezca a la SIC no solo parece fragmentario, sino que además ofrece cierta sospecha inicial en cuanto a la vigilancia del cumplimiento de la norma por parte de las entidades públicas.

Por último, especial atención deben prestar las empresas que participan en actividades de mercadeo tales como agencias de publicidad, agencias de medios, marketing, branding, mailing, ya que por su natural uso de herramientas virtuales tienen cierta ‘propensión’ a infracciones en materia de protección de datos personales y, por tanto, serán sujetas a inspección por parte de la Delegatura de protección de datos personales. En particular las tareas tradicionales de dichas empresas, tales como envíos de campañas por mailing, pueden volverse un verdadero dolor de cabeza, si no se implementan medidas especiales para la protección de datos de los clientes y/o prospectos.

En síntesis, uno de los grandes retos para las empresas relacionadas con actividades de mercadeo consiste en realizar un trabajo concienzudo de verificación del cumplimiento regulatorio y, en especial, adoptar una política corporativa que tenga una visión preventiva. En este escenario es bastante palmario el viejo adagio: hombre precavido vale por dos. Así mismo, por vía contractual, se deberán establecer aspectos básicos del tratamiento de datos personales de terceros cuando estas empresas actúen como “encargadas” de dicho tratamiento; lo anterior debido a que la norma de conformidad con los estándares internacionales, hace diferencia entre el Responsable y el Encargado, radicando en cabeza de cada uno distintas obligaciones y responsabilidades.

el mensaje de datos debe ser entendido como toda información creada, tratada o gestionada mediante mecanismos electrónicos.

Aspectos legales para tener en cuenta en materia de gestión de la información, en campañas de publicidad y mercadeo digital

Por: Camilo Alfonso Escobar Mora
@CamiloEscobarM

Estos son los requisitos jurídicos exigidos en el derecho colombiano para que la información soportada en medios digitales cuente con el adecuado reconocimiento legal y probatorio, conózcalos.

el mensaje de datos debe ser entendido como toda información creada, tratada o gestionada mediante mecanismos electrónicos.

Concepto de mensaje de datos: de conformidad con el literal “a” del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, el mensaje de datos es “la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”. Es decir, el mensaje de datos debe ser entendido como toda información creada, tratada o gestionada mediante mecanismos electrónicos.

A su vez, la Ley Modelo de Comercio Electrónico de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, consagra en el artículo 5:

“No se negarán efectos jurídicos, validez ni fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que no esté contenida en el mensaje de datos que se supone ha de dar lugar a este efecto jurídico, sino que figure simplemente en el mensaje de datos en forma de remisión”.

Valor probatorio de los mensajes de datos: la Ley 527 le otorga validez jurídica y probatoria a cualquier clase de mensajes de datos –públicos y privados. Sobre el particular, el artículo 6.° de la mencionada disposición preceptúa que cuando “cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que este contiene es accesible para su posterior consulta”. Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia en el concepto 04044586 del 18 de Junio de 2004 señaló:

En virtud del principio de los equivalentes funcionales consagrado en la Ley 527 de 1999, a través de las técnicas electrónicas se pueden cumplir los propósitos y funciones que cumple el documento escrito, siempre y cuando el mensaje de datos del que se trate cumpla con los requisitos de fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad.

(…) los documentos electrónicos están en capacidad de brindar similares niveles de seguridad que el papel y, en la mayoría de los casos, un mayor grado de confiabilidad y rapidez, especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley.

el mensaje de datos debe ser entendido como toda información creada, tratada o gestionada mediante mecanismos electrónicos.

Igual criterio ha sido dispuesto por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-662 de 2000, donde manifestó: El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento.

Dentro de las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible que puede ser presentado ante las entidades públicas y los tribunales: admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo: facilita la revisión y posterior auditoría para los fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse.

La ley y la jurisprudencia han llegado a una conclusión clara que despeja todas las dudas alrededor del valor probatorio del mensaje de datos, esto en virtud de que los principios de integridad, autenticidad y no repudio en el mensaje de datos tiene un valor probatorio pleno, que debe ser valorado por las autoridades judiciales y administrativas conforme a la ley de la experiencia y de la sana crítica.

Atributos de seguridad jurídica y tecnológica de los mensajes de datos

Es necesario que los mensajes de datos cumplan, de forma concurrencial, con los requisitos de validez jurídica y probatoria establecidos en la Ley 527 de 1999 de la República de Colombia. Estos son:

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  • Integridad: el mensaje de datos debe encontrarse inalterado en su proceso comunicativo entre su emisor y su receptor.
  • Autenticidad: debe contarse con plena certeza acerca de la persona que se vincula con la creación y/o recepción del mensaje de datos, es decir, la autenticidad es entendida como la identidad de la persona que gestiona un mensaje de datos.
  • No repudiación: si existe certeza sobre la integridad y autenticidad de un mensaje de datos, el sujeto autenticado no podrá negar su vinculación con el mismo.

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Principios que rigen la validez jurídica y probatoria de los mensajes de datos

La adecuada y transversal aplicación del derecho material y formal al interior de las tecnologías de la información y las comunicaciones, TIC, se faculta por medio de los siguientes principios:

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  • Escrito: cuando una norma disponga que determinado acto o negocio jurídico debe constar por escrito en soporte físico, dicho requisito quedará satisfecho mediante el empleo de un mensaje de datos. Sin embargo, para lograr una adecuada equivalencia funcional, dicho mensaje de datos deberá ser integro, auténtico, no repudiable y susceptible de posterior consulta (es decir, poder observarse en cualquier momento, con lo cual debe controlarse el riesgo de obsolescencia del soporte digital mediante backups continuos o en la nube –en la red–).
  • Original: cuando una norma disponga que determinado acto o negocio jurídico se encuentre en su soporte original, dicho requisito quedará satisfecho mediante un mensaje de datos que sea íntegro (no alterado).
  • Firma: cuando una norma disponga que determinado acto o negocio jurídico debe encontrarse suscrito mediante firma manuscrita, dicho requisito quedará satisfecho mediante una firma electrónica.
  • Archivo y conservación: cuando una norma disponga que determinado soporte de una obligación jurídica deba conservarse mediante archivos físicos, dicho requisito quedará satisfecho mediante el empleo de un sistema de archivo digital. Espero que el presente escrito le brinde adecuados elementos ilustrativos respecto a los principales atributos que se deben garantizar en relación a la información electrónica, para que la misma goce de adecuada validez jurídica y probatoria en la concepción, diseño y ejecución de sus campañas de publicidad y mercadeo digital. Un cordial saludo.

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La institución formal denominada derechos de autor goza de plena aplicación en la Internet, en virtud del principio de equivalencia funcional.

Bondades del principio de neutralidad de la Red para la gestión de los derechos de autor en internet

El presente artículo intenta ser un aporte para reducir la brecha digital en cuanto a la forma en que debe aplicarse la teoría del derecho material en los mercados de los contenidos digitales, empleando como base de acción el concepto de la neutralidad de la Red en los mercados de las TIC.

Las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) manifiestan su incidencia en dos especies principales de modelos de gestión. En un primer modelo de gestión las TIC tienen un sentido instrumental conforme al cual sirven como un medio transaccional, pero no son un fin en sí mismo. En un segundo modelo de gestión las TIC tienen un sentido finalista con base en el cual brindan una interfaz de interacción plena entre los sujetos y objetos involucrados en una relación comunicativa, modelo de gestión que replantea las nociones tradicionales de la cadena de producción, la acción estatal y la interacción social.

La institución formal denominada derechos de autor goza de plena aplicación en la Internet, en virtud del principio de equivalencia funcional.

En ese escenario, la ciencia jurídica ha convenido unos principios particulares para que el derecho no afecte su claridad, trayectoria, aplicación y efectividad en relación a los modelos de gestión finalistas de las TIC. Estos principios son:

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  • Principio de equivalencia funcional: hace referencia al reconocimiento de efectos jurídicos y probatorios a los soportes digitales. Cuando una norma –regla– disponga determinado requisito concebido para los medios tradicionales, generador de efectos jurídicos, dicho requisito podrá ser satisfecho empleando medios electrónicos (bien sea a nivel instrumental o finalista), siempre que se cumpla a cabalidad con la finalidad perseguida por la norma sustancial, no de manera idéntica –analógica–, sino equiparable.
  • Principio de neutralidad tecnológica: hace referencia a que las normas no pueden vincular la producción de efectos jurídicos a un entorno, contexto o tecnología específica. Existe plena aplicación y amparo de las normas sustantivas, procesales y probatorias en una relación jurídica, sin distinción a la tecnología que sea empleada por sus intervinientes.
  • Principio de prevalencia del derecho sustantivo preexistente: hace referencia a que el derecho tradicional no debe modificarse, alterarse o desconocerse, sino precisamente prevalecer en su aplicación en los mercados de las TIC.
  • Principio de neutralidad de la Red: hace referencia a la facultad de intervención que poseen los oferentes (bien sea productores o comercializadores de datos) de los mercados de TIC, en relación al grado de control o permisividad que brindan sobre los datos (de audio, voz, imagen, texto o sus combinaciones) que viajan por sus redes. Este principio tiene dos vertientes:
    • Para algunos debe existir plena libertad en el tráfico de datos (v. gr., la Internet nació como un proyecto libre y no es plausible limitar la interactividad sobre los datos que viajan por la Red).
    • Para otros debe existir un control previo sobre todo dato que viaje para evitar daños previsibles (v. gr., el webmaster de Facebook debe verificar el contenido de los datos que un usuario vaya a remitir a otro y solo permitirá su envío si no es ilegal).

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Ilustración conceptual de los derechos de autor

Dentro de la propiedad intelectual existen dos especies principales en Colombia:

a. La propiedad industrial: se encarga de la protección de las ideas, propiamente dichas, producidas por el intelecto humano. Su régimen principal se encuentra en la Decisión 486, del año 2000, de la Comunidad Andina de Naciones. La propiedad industrial es la especie de la propiedad intelectual que se encarga de proteger la creatividad industrial y tiene dos subespecies:
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  • Signos distintivos: protege las formas de distinción de un bien, servicio o persona en el tráfico mercantil, v. gr., las marcas distinguen un producto en un mercado determinado, controlan el riesgo de confusión y/o asociación con otras marcas presentes en dicho mercado y con el paso del tiempo, mediante una adecuada gestión de calidad y servicio al cliente, aumentan la recordación y el buen nombre –good will– del producto que distinguen.
  • Nuevas creaciones: protege las creaciones que superan o mejoran el estado del arte de un mercado específico. El derecho de propiedad industrial en relación a las nuevas creaciones se otorga al desarrollador que satisfaga un nivel inventivo idóneo en el producto (no predecible fácilmente), una novedad en el producto desarrollado (transformación del estado del arte del producto) y una aplicación industrial del producto desarrollado (que transforme la materia –esta transformación ha sido tradicionalmente concebida y aplicada para el contexto de los átomos, v. gr., una silla que soporta un peso determinado–).

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b. Los derechos de autor: se encargan de la protección de las obras artísticas, científicas y literarias. Aquí se protege la forma en que se concreta una idea. Los derechos de autor son una especie de institución formal denominada propiedad intelectual, cuyo campo de acción es la protección y transacción de las obras artísticas, científicas y literarias.

Las categorías de los derechos de autor

a. Derechos morales: protegen la relación de paternidad del artista con su obra, siendo entonces los derechos morales de autor un reconocimiento al creador y un mecanismo de protección a la obra. Los derechos morales de autor son los siguientes:

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  • Integridad de la obra: el derecho a la no alteración del contenido y/o al buen nombre y prestigio de la obra.
  • Paternidad de la obra: el derecho a que el nombre del autor de la obra sea citado al interior de la misma (o a que no sea citado si el autor desea una obra anónima).
  • Divulgación de la obra: hace referencia al derecho de publicar o no una obra a un grupo de receptores.
  • Retracto o arrepentimiento de la puesta en circulación de la obra: hace referencia al derecho de sacar de publicación una obra si el autor así lo desea (claro está sin perjuicio de indemnizar los daños que cause a los afectados con el ejercicio de este derecho).

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b. Derechos patrimoniales: permiten la comercialización de la obra. Su término de aplicación es limitado: durante la vida del artista y 80 años más (protección post mórtem). Los derechos patrimoniales de autor son:
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  • La reproducción de las obras: hace referencia al derecho de gestión reprográfica de la obra con ánimo de lucro o sin él, según la clase de licencia o cesión de derechos para la reproducción.
  • La comunicación pública: hace referencia al derecho de exteriorización de la obra a un grupo determinado o indeterminado de personas con un ánimo de lucro o sin él, según el contexto en el cual se comunique públicamente y según las medidas de protección y remuneración que sobre la obra desee el autor en el ejercicio de este derecho.
  • La distribución de la obra: hace referencia al derecho de compartición de la obra con un ánimo de lucro o él, según la clase de licencia de la distribución.
  • La transformación de la obra: hace referencia al derecho de modificación parcial de la obra o a la generación de obras derivadas de la obra con un ánimo de lucro o sin él, según la clase de licencia o cesión de derechos que medie en el ejercicio de este derecho.

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Aplicación del principio de neutralidad en la Red en materia de derechos de autor en la Internet.

La institución formal denominada derechos de autor goza de plena aplicación en la Internet, en virtud del principio de equivalencia funcional. Pero es en virtud del equilibrio entre las prácticas sociales y las instituciones formales que tanto la comunidad como el autor tienen la posibilidad de acceder e interactuar con las obras, siempre que ninguno abuse del derecho –bien sea del derecho de autor o del régimen de excepciones y limitaciones al derecho de autor–, presentándose de tal manera una eficiencia económica y una adecuada convivencia social en materia de contenidos digitales en la Internet.

Ahora bien, según el concepto que se tenga sobre la eficiencia económica de los derechos de autor será el grado de permisividad o de control que un oferente (productor o proveedor de datos) permita sobre los contenidos digitales que trafiquen sobre sus plataformas. En ese sentido, el principio de neutralidad en la Red cobra importancia pues permitirá que el autor o propietario de los derechos de autor permita uno u otro grado de libertades frente a sus contenidos digitales. Este principio de neutralidad en la Red deberá ser claramente definido en los términos y condiciones de uso de la plataforma web que involucre los contenidos digitales, para que así su navegante conozca las restricciones y libertades que le serán aplicables, dando así paso a una sana y creativa convivencia social y mercantil en los mercados de contenidos digitales.

La institución formal denominada derechos de autor goza de plena aplicación en la Internet, en virtud del principio de equivalencia funcional.

Conclusiones

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  • Los mercados de contenidos digitales cuentan con un claro y adecuado régimen jurídico en virtud de los principios de equivalencia funcional, neutralidad tecnológica, prevalencia del derecho sustantivo preexistente y neutralidad en la Red.
  • El derecho de autor tiene como filosofía constitucional el equilibrio entre los derechos de la comunidad y los derechos del autor. En ese orden, cualquier autorregulación que afecte esta filosofía será un abuso del derecho, bien sea un abuso del derecho a la protección de los derechos de autor o un abuso del derecho de acceso a las obras.
  • En ejercicio de la autonomía de la voluntad privada y mediante el empleo del principio de la neutralidad en la Red, los creadores y/o gestores de contenidos digitales pueden autorregular un determinado nivel de permisividad o control en la interactividad de sus datos con los usuarios de las plataformas web.
  • Los derechos de autor en la Internet deben gozar de una verdadera equivalencia funcional con los modelos de gestión de obras artísticas, científicas y literarias en los entornos físicos.

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En las negociaciones que se hagan en ventas por métodos no tradicionales, ventas a distancia, tiempos compartidos o ventas con financiación de productor proveedor

Nuevo Estatuto del Consumidor: conózcalo, entiéndalo y hágalo cumplir

Por: Daniel Fernando Polanía
@danielfpolania

En el mes de abril de este año empezará a regir la normatividad impuesta en el nuevo Estatuto del Consumidor, ley que tiene como objetivos proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los clientes, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos. La nueva normativa espera convertirse en el mejor aliado de los consumidores en temas como:
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  • La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y seguridad.
  • El acceso de los consumidores a una información adecuada, de acuerdo con los términos de esta ley, que les permita hacer elecciones bien fundadas.
  • La educación del consumidor.
  • La libertad de constituir organizaciones de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus opiniones en los procesos de adopción de decisiones que las afecten.
  • La protección especial a los niños, niñas y adolescentes, en su calidad de consumidores, de acuerdo con lo establecido en el Código de Infancia y Adolescencia.

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En las negociaciones que se hagan en ventas por métodos no tradicionales, ventas a distancia, tiempos compartidos o ventas con financiación de productor proveedor

“El Estatuto del Consumidor es la actualización del encadenamiento entre productores y consumidores, es un desarrollo de la Constitución del 91, ya que el anterior era muy limitado en el tema contractual y en la garantía. Este nuevo documento es mucho más comprensivo, no se limita a estos aspectos sino que se preocupa por el consumidor y todos aquellos aspectos que le competen”, comenta Enrique Álvarez Posada, socio de la firma de abogados Lloreda Camacho y Compañía.

Bajo la nueva normatividad, los consumidores colombianos tendrán más derechos que los que otorgaba el anterior estatuto, el cual data de 1982, normativa que debido a los avances en producción y tecnología se quedó corta ante las nacientes inconformidades de los usuarios.

Cabe destacar que el nuevo Estatuto regula más e integralmente la relación de consumo frente a los productos, de tal forma que así como implementa y regula todo lo que tiene que ver con calidad, idoneidad y garantía, también contiene protecciones muy especiales que privilegian la posición del consumidor en materia de seguridad, salud e integridad. Bajo la nueva normatividad la información será el eje central entre el consumidor, el productor y el distribuidor.

“El nuevo Estatuto suprime muchas formalidades y establece herramientas para reclamar los derechos de los consumidores desde el punto de vista procesal”, comenta Saray Salazar, abogada senior de la firma Lloreda Camacho y Compañía. Sin embargo, el nuevo Estatuto se convierte en un gran reto para las marcas, pues deberán optimizar muchos de sus procesos para no cometer infracciones que terminen en demandas y sanciones. “Los productores van a tener que atender reclamaciones que antes no atendían, con tanto juicio como podrían serlo las notificaciones. Sobre este tema hay varios cambios: ahora se puede notificar telefónicamente o por medios eficaces, agilizando así el procedimiento para los consumidores. Sin embargo, para los productores implica cargas y responsabilidades adicionales”, agregó Saray.

Calidad, idoneidad y seguridad de los productos

Sobre estos aspectos, el Estatuto estipula que todo productor debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o ponga en el mercado, así como la calidad ofrecida. En ningún caso estas podrán ser inferiores o contravenir lo previsto en reglamentos técnicos y medidas sanitarias o fitosanitarias. Aparte de esto, el productor está en la obligación de informar de manera clara y precisa la calidad del producto.

Garantía

La norma establece que la garantía legal es obligatoria, si el producto no proporciona la información adecuadamente, cualquier queja sobre el producto se asumirá como un daño por defecto del mismo. Con respecto a la duración de la garantía, el Estatuto determina que estas se deben regir por los siguientes puntos:
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  • Lo establecido en las normas imperativas.
  • Lo ofrecido por el productor o expendedor.
  • Subsidiariamente:
  • Bienes perecederos: hasta su vencimiento.
  • Bienes nuevos: 1 año.
  • Bienes usados: 3 meses (garantía no obligatoria).
  • Inmuebles:
  • Estabilidad de la obra: 10 años.
  • Acabados: 1 año.
  • La garantía se suspende con ocasión de su efectividad.
  • Cambio total de producto: nueva garantía.

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En las negociaciones que se hagan en ventas por métodos no tradicionales, ventas a distancia, tiempos compartidos o ventas con financiación de productor proveedor

Una de las novedades del Estatuto es que el consumidor no tiene que limitarse al productor o al expendedor para hacer efectiva su garantía, ahora puede recurrir a cualquiera de los dos. En el anterior estatuto se establecía que el consumidor debería reclamar la garantía ante el vendedor y de ahí para atrás, lo cual convertía el proceso en una relación comercial; ahora los consumidores deberán realizar la reclamación directa y demostrar que el producto tiene un defecto.

Publicidad engañosa

El capítulo VI del nuevo Estatuto determina que la publicidad será reconocida como una fuerza vinculante. Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante a cumplir los términos de dicha publicidad. Esto quiere decir que si un productor hace publicidad con un modelo específico, pero en las imágenes muestra otro modelo, debe entregar el que apareció en la publicidad, no puede engañar al consumidor entregándole un modelo de menores especificaciones si en la publicidad mostró una referencia superior.

Otro aspecto importante es que todo lo que signifique publicidad engañosa tendrá sanciones específicas, el productor tendrá que indemnizar o reparar los perjuicios que pueda causarle a un consumidor, además de las sanciones administrativas por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. En caso de publicidad engañosa, el responsable será la marca que contrate dicha promoción. El Estatuto también castiga a los medios de comunicación que actúen con dolo permitiendo publicar publicidad engañosa.

Contratos de adhesión

Sobre este aspecto, el capítulo VII del Estatuto tipifica que las condiciones generales de los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor y no de quien lo elabora. En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean.

Otro punto estipula que en todos los contratos de adición, el proveedor debe informarle al consumidor los alcances de la parte obligacional de los contratos y las normas deben ser concretas y legibles, también establece que toda modificación unilateral de los contratos está prohibida, así como las cláusulas abusivas, las cuales no podrán estar dentro de ningún contrato.

Cláusulas abusivas

Los parámetros que establecen una cláusula como abusiva se dan cuando:

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  • Limiten la responsabilidad.
  • Renuncien a los derechos de los consumidores.
  • Inversión de la carga de la prueba.
  • Trasladen la responsabilidad al consumidor o a un tercero.
  • Condicionen el reintegro del pago a la ejecución completa.
  • Mantengan vinculado al consumidor cuando el productor o proveedor no cumplen.
  • Concedan la facultad de determinar si la ejecución se ajusta a lo contratado.
  • Impidan la resolución por contrato no cumplido, salvo arrendamiento financiero.
  • Presuman voluntad del consumidor que derive en erogaciones o cargas.
  • Existan pagos de intereses no autorizados.
  • Impongan mayores requisitos a los inicialmente pactados para terminar el contrato.
  • Hay cláusulas compromisorias obligatorias.
  • Restrinjan la facultad para hacer efectiva la garantía directamente del proveedor en contratos de arrendamiento financiero o de muebles.
  • Existen cláusulas de renovación automática.

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Derecho de retracto


En las negociaciones que se hagan en ventas por métodos no tradicionales, ventas a distancia, tiempos compartidos o ventas con financiación de productor proveedor, el consumidor tendrá un plazo máximo de cinco días para retractarse de la compra y el bien deberá ser devuelto en las mismas condiciones en que se recibió. El comprador deberá asumir los costos de transporte y por su parte, el proveedor deberá reintegrar el dinero en máximo 30 días.

En lo referente a la transacción se podría revertir si se comprueba que existió fraude, operación no solicitada, no recibo del producto, que el producto no corresponda o que el mismo salga defectuoso.

LOS PRINCIPALES DERECHOS

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  • El productor se responsabiliza de los daños, lesiones o muerte que puedan causar los defectos de su producto.
  • El usuario podrá hacer uso de su derecho de retracto, es decir, arrepentirse de la compra si esta se hizo a distancia, mediante sistemas de financiación o de tiempos compartidos en los cinco días hábiles siguientes a la compra.
  • No se podrán hacer cambios unilaterales a los contratos, ni se podrán anexar cláusulas que lo permitan.
  • Toda queja o reclamo debe resolverse en máximo tres meses.
  • Se podrá cancelar con anticipación el pago del crédito y no se podrá seguir cobrando interés.
  • Si el vendedor no tiene cambio, el saldo de la deuda lo debe asumir el vendedor y por ningún motivo este podrá hacer donaciones a entidades sin ánimo de lucro con las vueltas del usuario.

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¿ Quién se encarga de velar por el cumplimento del nuevo Estatuto ?

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  • La Red Nacional de Protección al Consumidor (en proceso de creación).
  • La Superintendencia de Industria y Comercio y los entes de control.
  • Si no hay Superintendencia, la Alcaldía debe recibir las denuncias.

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Para salir de dudas

Enrique Álvarez Posada, socio de la firma de abogados Lloreda Camacho y Compañía.

¿Cuáles son los principales aspectos del nuevo Estatuto?
Diría que en primer lugar trae una serie de protecciones especiales para los consumidores sin limitarse al tema de garantía e información de los productos, por cuanto hace una regulación más integral de todo lo que tiene que ver con la relación de consumo frente a los productos, de tal forma que así como trae y regula todo lo que tiene que ver con la calidad y la idoneidad y garantía de los productos, también trae otra serie de protecciones muy especiales que privilegian la posición del consumidor en materia de seguridad, salud e integridad.

¿Cómo y quién juzga que la información que trae el producto sea justa?
En principio no hay una autoridad que determine que la información es adecuada, hay que mirar cada caso específico, cuando surge una reclamación o una disputa entre el consumidor y los productores, el afectado puede acudir ante la Superintendencia de Industria y Comercio para que determine si la información fue suficiente, veraz y comprensible.

¿Cómo puede el consumidor hacer efectivas las normativas del nuevo Estatuto?
Existen dos clases de opciones: entablar acciones administrativas, las cuales se denuncian frente a la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que la autoridad ordene corregir una situación determinada y la infracción no se siga cometiendo, sobre este hecho la autoridad podría imponer multas como castigo; la otra opción son las acciones jurisdiccionales, que se pueden iniciar frente a un juez de la República o en algunos casos también ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

Los productos defectuosos

Saray Salazar, abogada senior de la firma Lloreda Camacho y Compañía.

¿Qué debe hacer una marca cuando encuentra un producto defectuoso y qué pasa si no hace nada?
Cualquier miembro de la cadena de producción o distribuidor que encuentre un producto defectuoso, tiene que dar aviso a la autoridad nacional competente dentro los tres días siguientes en que se entera, debe tomar las medidas correctivas para recoger el producto del mercado o informar a los consumidores; si no lo hace, el productor o el miembro de la cadena de producción va a ser el responsable por los daños que cause ese producto a las personas.

¿Qué puede hacer un usuario que tenga un producto defectuoso para entablar un proceso judicial?
La demanda se tramita bajo un proceso ordinario civil, es decir, una demanda ante la jurisdicción ordinaria que se rige por las normas del código del procedimiento civil, esa demanda como tal no va ante la Superintendencia de Industria y Comercio sino exclusivamente ante jueces, y para eso el consumidor debe demostrar la existencia del producto defectuoso, el daño que sufrió el consumidor y el nexo causal entre el daño que sufrió y el defecto que tiene el producto.

¿Qué castigos se contemplan para las empresas que tengan productos defectuosos y no sigan el procedimiento?
Si el producto defectuoso causa un daño en la vida, entonces ese consumidor va a poder reclamar ante la jurisdicción ordinaria la indemnización por todos los daños y perjuicios que sufra, pero adicionalmente, si la Superintendencia encuentra algún problema con el producto, esta puede imponer multas de hasta 2.000 salarios mínimos, que son 1.071 millones de pesos, y el cierre temporal del establecimiento de comercio hasta por 180 días; en caso de reincidencia, puede imponer el cierre definitivo del establecimiento de comercio o la orden de retiro de un portal o una página web.

TU BOLETA®, empresa conocida por su servicio de impresión y comercialización de tiquetes para eventos y espectáculos, pasó por esta situación: en internet se promocionaban unos servicios con el nombre de TUBOLETO.TRAVEL.COM

Marca Registrada

¿Cuántas veces ha visto eslogans, vallas e impresos o escuchado cuñas radiales que promocionan una marca que inmediatamente le recuerda otra? En Colombia se presentan con frecuencia casos de usurpación o plagio que son pasados por alto y que pueden afectar directa o indirectamente a publicistas y empresarios, quienes sin querer incurren en este delito.

TU BOLETA®, empresa conocida por su servicio de impresión y comercialización de tiquetes para eventos y espectáculos, pasó por esta situación: en internet se promocionaban unos servicios con el nombre de TUBOLETO.TRAVEL.COM

TU BOLETA®, empresa conocida por su servicio de impresión y comercialización de tiquetes para eventos y espectáculos, pasó por esta situación: en internet se promocionaban unos servicios con el nombre de TUBOLETO.TRAVEL.COM, que a simple vista parecía tener similitud con la marca.

Al darse cuenta de esto, el gerente de TU BOLETA ® acudió a su firma de abogados para investigar quién era el dueño o administrador de la página. Una vez identificada la persona encargada, se contactó para prevenirla acerca de los procesos legales que podrían efectuarse en su contra por estar promocionando algún tipo de servicio con una marca legalmente registrada. El dueño de TUBOLETO.TRAVEL.COM explicó a la firma de abogados que su publicista no había consultado previamente la viabilidad legal para utilizar dicha marca.

Luego de establecerse un acuerdo entre los dos empresarios fue necesario desmontar toda la publicidad desplegada por TUBOLETO.TRAVEL.COM, lo cual representó una pérdida no sólo de dinero, sino de tiempo, pues el publicista tuvo que dedicar más horas de trabajo para poder enmendar este error (el nombre se cambió por el de TUVIAJE.TRAVEL.COM).

Casos como éste, que se presentan constantemente en Colombia, afectan a un sinnúmero de empresarios que sin querer incurren en este delito.

Según Adriana Durán Fernández, gerente de MarcasColombia.com y especialista en Derecho Comercial, estos casos son bastante frecuentes en el país. “Por lo general, las empresas contratan publicistas que puedan crear una imagen corporativa, un diseño o una palabra que llegue al público, a partir de algo que ya tenga cierta recordación. Por lo tanto, ellos simplemente optan por usar dicha palabra o idea y la combinan con características de su cliente para vender un superproducto. Lo que no saben -porque no tienen el conocimiento sobre asuntos legales-, es que esa palabra o esa idea puede estar registrada y protegida, y que al utilizarla sin autorización del dueño cometen un delito”.

De acuerdo con la especialista, sería bueno que tanto publicistas como empresarios tuvieran en cuenta los requerimientos legales que implica crear y desplegar una marca, ya que en algunos casos es el empresario quien determina en primera instancia las pautas para la realización de la publicidad.

“En el caso de TU BOLETA®, se habría podido iniciar un proceso penal por usurpación de marca o derechos de propiedad industrial. Éste es un delito bastante amplio, porque el tipo penal no solamente cobija a quien utiliza la marca, también al vendedor, al fabricante, al distribuidor, a quien la comercializa o a quien ponga la publicidad en cualquier parte”, afirma la abogada de MarcasColombia.com.

Evitar dolores de cabeza


Para la gerente de MarcasColombia.com lo primero que debe hacer un empresario para realizar el registro de marca es verificar previamente ante la Superintendencia de Industria y Comercio – entidad encargada del registro y control de marcas en Colombia- la legalidad del procedimiento.

Proceso de registro de marca

1. Averiguar si está disponible la marca que va a utilizarse. Solicitar una búsqueda de antecedentes marcarios y seguir estos pasos:
• Dirigirse a la Superintendencia de Industria y Comercio para verificar el historial marcario.
• Asesorarse con un abogado especialista en el tema, directamente en la Superintendencia, o acudir a una firma de abogados.

2. Luego de solicitar el historial y definir el nombre de la marca, se debe solicitar el registro de la marca ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Hay que pagar una tasa legal por ese registro.

3. Diligenciar un formulario donde se describen los productos y servicios que se ofrecerán.

4. El trámite puede tardar entre nueve y trece meses, dependiendo de su complejidad.

Normas que regulan la propiedad industrial en Colombia

• Decisión 486 de 2000
• Ley 178 de 1994, por la cual se aprobó el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial.
• Para efectos de la regulación de la propiedad industrial es importante aclarar que la Decisión 486 de 2000 desplaza temporalmente las leyes internas que hayan sido dispuestas para el tema y, en todo caso, la normatividad Andina será aplicada preferentemente a las leyes internas mientras esté vigente.

Opinión pública

Revista M2M habló con Andrés Rodríguez Martínez, magíster, profesor e investigador adscrito al programa de publicidad de la Universidad Jorge Tadeo Lozano, quien nos dio una opinión acerca del caso expuesto.

¿Cómo analiza el caso de TU BOLETA?
“Los publicistas deben entender que su profesión no puede desligarse de las normas legales. No se trata de tener un conocimiento cabal sobre la normatividad que determina qué se puede hacer y qué no en el campo publicitario, pero sí de saber que aquélla existe y que siempre debe estar a mano para verificar si una estrategia o una propuesta de tipo publicitario es viable a la luz de lo estipulado”.

Aunque el trabajo del publicista no está relacionado con los temas jurídicos, ¿qué debería hacer para evitar estos inconvenientes si trabaja independiente?
“Quienes están inmersos en la industria publicitaria deben tener un departamento jurídico, en la compañía (llámese agencia de publicidad, boutique creativas, central de medios, etc.), o acudir a un proveedor externo. Si la persona trabaja freelance (de manera independiente) debe conocer los puntos esenciales de la normatividad legal que rige su oficio, pues ese aspecto es constitutivo de su ser como profesional de la publicidad. Documentarse al respecto y apropiarse de una casuística que permita establecer los límites ‘ejecucionales’ de la creatividad, en sus diferentes dimensiones (gráfica, textual, creativa, comercial, etc.), tendrán que ser tareas per sé del oficio del profesional independiente”.

¿Qué recomendaciones puede dar la Academia para que los publicistas tengan en cuentan casos como los de TU BOLETA?
“La legislación en la que está circunscrita la publicidad no puede tomarse de manera banal en las Universidades que forman profesionales en este campo. Por su parte, los publicistas deben tener conocimiento de los códigos tanto exógenos como de autorregulación publicitaria que limitan su quehacer, de cara a un compromiso con la ética y la responsabilidad social. Pero conocer la normatividad no será el único ingrediente clave para que no vuelva a repetirse el caso citado (TU BOLETA); es imprescindible que el publicista, a como dé lugar, sepa qué marcas hay en el mercado, qué ideas y qué estrategias forman parte del cúmulo histórico de la publicidad, en términos locales y transnacionales”.